[경향신문]

1997년 발굴된 경주 옥사 모습. 원형 담장과 남녀 옥사가 구분된 것이 눈에 띈다.|이은석 국립나주문화재연구소장 제공

‘3m 가량의 높은 담장에 남녀가 구분되어 있는 옥사….’ 얼마 전에 조선시대 감옥을 주제로 한 논문이 발표됐다.

이은석 국립나주문화재연구소장이 국립문화재연구소가 펴내는 학술지(<문화재> 54호 4권)에 발표한 논문(‘조선시대 지방 옥 구조에 관한 고찰’)이다. 발굴유적과 고지도를 비교분석한 논문인데, 그중 감옥의 형태가 원형이고, 남녀 옥사가 구분된 구조라는 것이 필자의 눈길이 쏠렸다. 우선 ‘원형감옥’ 이야기를 해보자.

지금까지 남아있는 유일한 원형 감옥 사진. 1914년 충남 공주옥을 촬영한 것이다. 원형 담장을 둘렀다는 사실을 알 수 있다.

■감옥은 왜 원형으로 지었을까

지금까지의 발굴과 고지도, 사진 등을 통해 분석한 조선시대 감옥은 모두 원형 감옥이었다.

조선시대 원형 감옥이 표시된 고지도는 109곳 146매에 달한다. 1914년까지 유지된 공주옥의 옛사진을 봐도 원형감옥이다. 또 1997년 발굴된 경주옥도, 2003~2004년 조사된 포항 연일옥도 원형감옥으로 확인됐다.

왜 감옥을 원형으로 지었을까. 일제강점기에 경성형무소장을 지낸 나카하시 마사요시(中橋政吉)는 “(사각지대가 생기지 않아 감시하기 쉬운) 원형 담장이 필요했기 때문”이라고 설명했다. 그러나 원형담에는 더 심오한 뜻이 담겨 있다.

중국 후한의 학자 정현(127~200)은 “원형감옥을 만든 것은 ‘둥근 것을 그리는 규(規)’가 인(仁)을 주관하고, 관리는 인(仁·어진 마음)으로 죄인을 조사하기 때문”이라고 설명했다. 한자 ‘규(規)’는 법과 규정 등의 의미로 주로 쓰인다. 그러나 ‘원을 그리는 그림쇠(컴퍼스)’, ‘둥글다’, ‘동그라미’, ‘바로잡다’는 뜻도 있다. 따라서 ‘어진 마음’(仁)으로 ‘둥글게, 원만하게’ 집행해야 한다는 의미이다. 동그라미를 그리는 그림쇠처럼 죄인을 쓸모있는 사람으로 개선시킨다는 뜻도 안고 있다.

1914년 공주옥사 모습. 옥사 1칸의 면적은 약 10평 규모로 보인다. 사진에 찍힌 재소자는 35명 정도이다. 옥사는 기와집으로 조성됐다. 아마도 탈출방지용이었을 것이다. 초가지붕은 쉽게 천장을 뚫고 나갈 수 있다.

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■세계 최초의 남녀 구분 감옥

또 ‘남녀를 구분한 옥사’에는 어떤 이야기가 담겨있을까. ‘경주옥’에서는 1997년 발굴 때 동서 양쪽에 조성된 남녀 옥사(남자 35평·여성 22평)가 확인된 바 있다. 2003~2004년 발굴된 ‘연일옥’에서도 18평과 13평 규모의 남녀 옥사가 확인됐다.

기존 연구에 따르면 서양의 남녀구분 수용은 자유형(징역·금고·구류 등)의 탄생과 함께 이뤄졌다. 1597년 암스테르담 징치장에서 남녀 혼금의 폐단을 막기 위해 여자감옥을 분리 설립한 때를 효시로 본다.

그런데 놀라지 말라. 암스테르담 징치장보다 165년 앞선 1432년(세종 18) 남녀의 분리수용 조치를 내렸으니 말이다.

“옥사가 매우 좁아서 동절기와 하절기에 병이 발생한다. 각 고을의 감옥에 남녀를 따로 수용하고, 죄의 경중에 따라 감방을 구별하라. 겨울에는 따뜻하게, 여름에는 서늘하게 해서 흠휼지인(欽恤之仁)을 넓혀라.”(<세종실록> 1432년 7월 11일)

2003~2004년 발굴된 포항 연일 옥사 유구. 발굴초기에는 유구의 성격을 알지 못했지만 이은석 국립나주문화재연구소장이 나중에 경주옥 구조와 같다는 사실을 확인했다.|이은석 소장 제공

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남자와 여자, 그리고 죄의 경중에 따라 옥사를 구분설치하라는 획기적인 조치였다. “감옥을 설치하는 것은 죄인을 징계하고자 하는 것이지, 사람을 죽이는 곳이 아니라는 것”(1430년 4월27일)이 세종의 지론이었다.

세종의 재소자 인권정책은 이 뿐만이 아니었다. 1426년 세종은 손수 ‘안옥도’라는 표준설계도를 제작해서 지방과 중앙의 감옥을 이 도면에 따라 조성하라는 명을 내렸다.(<증보문헌비고> 형고·휼형)

1448년 8월25일에는 각도 감사들에게 재소자 인권을 위해 준수해야 할 ‘4대 강령’까지 발표한다.

“매년 4~8월까지 냉수를 제공하라. 5~7월 10일까지는 몸을 씻겨라. 매월 한차례씩 머리를 감겨라. 10월부터 정월까지는 옥 안에 짚풀을 두껍게 깔아라.”

재소자 인권과 관련된 세종의 디테일 지시는 계속된다. 1431년(세종 13) 7월28일자 <세종실록>을 보라.

“옥에 갇힌 죄수 가운데 홀아비와 과부의 어린 자식들을 돌봐줘라. 그 친족에게 아이들을 맡기고, 젖먹이 아이는 젖있는 사람에게 주어라. 또 친족이 없으면 관가에서 길러라. 잘 돌보는지 서울에서는 사헌부, 지방에서는 관찰사가 규찰하라.”

이뿐만이 아니다. 세종은 “강제 노역형을 받아 복역중인 도형수 가운데 늙은 어버이가 있는 자에게는 휴가를 줘서 1년에 한번씩 만나보게 허락하고, 그 휴가일수는 모두 복역일수에 통산하라”(1444년 7월12일)고 지시했다.

요즘의 귀휴(歸休)제도이다. 이 제도를 578년 전 세종이 실시했고, 귀휴일수를 복역기간에 산입시킨다는 교지까지 내렸다는 것이다. 가히 ‘애민정신의 종결판’이 아닐 수 없다.

청도읍성과 해미읍성에 재현된 조선시대 감옥. 예외없이 담장은 둥글게, 남녀 옥사는 따로 조성해놓았다.|이은석 소장 제공

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■“그래도 감옥은 이승의 지옥”

그런데 반드시 짚고 넘어가야 할 것이 있다. 세종이 이렇게 선진적인 정책을 썼다면 조선의 감옥은 그래도 사람이 살만한 공간이 아니었을까. 그로부터 380여 년 뒤 다산 정약용(1762~1836)의 언급은 그렇지 않다. 정약용은 “감옥을 ‘양계(陽界)의 귀부(鬼府)’, 즉 ‘이승에 존재하는 지옥”으로 표현했다. 그러면서 ‘춥고 배고픈 고통, 질병의 고통, 오래 갇혀있는 고통, 형틀(칼, 쇠사슬, 수갑 등)의 고통, 토색질(돈을 뜯어내기 위한 가혹행위)의 고통’ 등을 ‘옥중의 5가지 고통’으로 꼽았다.(<목민심서>)

아니 세종이 그렇게까지 감옥과 재소자 인권에 신경을 썼는데 어찌된 일인가.

후대의 임금들은 그것을 지키기만 하면 되는 것이 아닐까. 그러나 현실은 녹록치 않았다.

범죄가 들끓어 재소자가 급증하면 감옥 안이 과밀현상을 빚기 일쑤였다. 세종이 그렇게 강조했던 남녀 분리 수용원칙도 지켜지지 않았다. 당장 세종 연간인 1437년 남편을 살해한 여인(막장)은 “감옥 안에서 다른 남성들과 간통해서 임신까지 했다”는 죄로 능지처사형을 받았다. 5년 전(1432) 세종이 세운 남녀 분리수용 원칙이 지켜지지 않았다는 사실을 알 수 있다.

그로부터 80여 년 뒤인 1518년(중종 13) 1월6일 “같이 수용된 남녀 재소자끼리의 간음으로 옥중에서 아기를 낳는 폐단이 생기니 담을 쌓아 분리해야 한다”는 상소문이 올라왔다. 이때 다시 남녀가 구분된 감옥이 조성됐다. 세종의 재소자 인권정책이 정착되기 어려웠다는 사실을 알 수 있다.

각 지방을 그린 지도에서 감옥은 원형옥으로 표시되어 있다.|이은석 소장 제공

■세종 때 넘쳐난 사형수

필자를 당혹스럽게 만드는 통계가 있다. 1439년(세종 21) 12월15일 <세종실록> 기록이다.

“갑인년(1434년) 이후 근래 기근이 겹쳐 도적이 흥행하고 분쟁이 더욱 성하여 사형수가 예전보다 배나 된다. 190명이나 된다. 내가 부끄럽게 여겨 깊이 반성한다.”

세종은 의정부에 “190명에 이르는 미결사형수 중 ‘과실치사범와 절도 전과 3범’의 특별사면을 고려해보라”고 지시한다.

그러나 영의정 황희(1363~1452) 등은 “불가하다”는 의견을 모은다. 의정부는 “사형수가 많다고 용서해주면 이것은 피해자만 억울해질 것이고, 이들이 살아나면 범죄를 가볍게 여겨 범법행위가 날로 늘어갈 것”이라고 반대목소리를 냈다.

이게 무슨 말인가. 세종의 치세에, 5년간(1434~1439) 미집행 사형수가 190명에 달한다는 것이다.

이 뿐만이 아니다. 사형 중에서도 극형인 ‘능지처사’가 줄을 이룬다는 것이다. 필자가 <세종실록>에서 ‘능지처사’, ‘능지처참’, ‘거열’ 등의 단어로 검색해봤더니 60명(능지처사 51명, 능지처참 7명, 거열 2명)에 달했다.

그런데 필자보다 먼저 집계한 연구자의 논문(배종대의 ‘세종의 형법사상’, <고려법학> 59호, 고려대법학연구원, 2010)이 있다. 그에 따르면 세종 재위(1418~1450) 중 ‘능지처사(참)’의 극형을 받은 사형수는 83명(1년 평균 2.6명)에 달했다.

필자의 집계보다 23명이 많다. 또한 재위 32년간 사형에 처해진 죄수가 총 1389명이었다는 것도 놀랍다. 1년 평균 43.4명이 형장의 이슬로 사라진 것이다.

서대문형무소의 구조. 한국 전통감옥은 전체시설이 원형으로 되어있고, 옥사는 한옥구조이다. 그러나 서대문형무소의 구조는 감옥시설 전체를 둘러싸는 담장이 원형이 아니라 재소자들의 생활공간과 운동공간만 원형 방사선으로 되어있다. 순전히 원활한 감시를 위한 구조였다.

이런 반전의 통계가 다 있는가. 세종대왕의 치세라 하면 태평성대의 대명사인 요순시대가 연상된다.

늘 “조심하고 조심하라. 형을 시행함에 조심하라(欽哉欽哉 恤刑之欽哉)”는 <서경>의 구절을 되뇌이던 분이 아닌가. 또 그것이 “과인의 왕국(조선)을 영원히 유지하는 길”(1425년 7월19일)이라 하지 않았던가. “하늘이 내린 백성(天民)을 부리는 것만도 황송한 데 어찌 형벌로 사람을 함부로 죽인단 말이냐”(1434년 윤 7월24일)고까지 했던 분이다.

그런데 그런 시대에 사형수가 넘쳐나고, 그것도 극형 중 극형이라는 능지처사형이 무시로 집행되었다니….그런 분이 사형판결을 밥먹듯 남발하고, 그것도 극형 중 극형인 능지처참을 서슴없이 집행했다니….

깜짝 놀랄만한 스토리가 또 있다. 세종 연간에는 도적이 창궐했다는 것이다. “‘한양 한복판에 도둑이 들끓고 있다. 내탕(內帑)의 금작(金爵)과 봉상시의 은찬(銀瓚)까지도 털린다”(1436년 윤6월14일)는 사간원의 상소문이 올라왔다. 상소문은 “도둑이 창궐하자 온 백성이 이를 원망하며 그 고기를 씹고자 해고 어쩔 줄 모르고 있다”는 여론까지 전한다.

얼마나 도둑이 들끓었으면 왕실의 재산을 관리하는 내탕고에서 금으로 만든 술잔(금작)이 털리고, 제사를 관장하는 봉상시에서 제기(은찬)까지 도둑맞았을까. 그것이 다름아닌 세종의 치세에 벌어진 일이라니….

조선시대 의금부와 전옥서터. 세종은 1432년(세종 14) ‘여름용 욕사와 겨울용 옥사를 따로 짓고, 남자용과 여자용, 중죄수와 경죄수 옥사를 구분한’ 표준 설계도를 제시했다. 또 <추관지>는 “ 전옥서는 남녀옥사를 구분하고, 담장은 둥글에 짓는다”고 기록했다. 그러나 지금은 빌딩숲에 묻혀있다.

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■능지처사가 줄을 이었던 시대

해석하기도 참 난감한 일이지만 세종 입장에서 바라보자.

조선이 건국하면서 형사 사건은 모두 명나라 형법인 <대명률>을 따르도록 했다.

그런데 <대명률>에는 사형에 해당되는 죄목이 너무 많았다. <대명률>이 제시한 1391개의 형벌 가운데 사형죄는 모두 260조항(19%)에 달했다. 사형의 종류도 교형(교수형)과 참형, 능지처사 등 3가지로 나누었다. 교형과 참형도 ‘대시(待時)’와 ‘부대시(不待時)’ 등으로 구분했다. ‘대시’는 ‘사형집행일을 추분 이후로 연기하는 것’이고, ‘부대시’는 ‘즉시 처형’을 가리킨다.

그러니까 사형의 종류도 가장 가벼운 ‘대시 교형’부터 가장 무거운 ‘능지처사’까지 5가지로 세분화한 것이다.

<대명률>은 가장 무거운 ‘능지처사’에 해당되는 범죄행위로 15가지를 꼽았다.

정리하면 체제전복을 꾀한 모반 대역죄, 3인 이상을 죽이거나 시신을 훼손한 흉악범, 가족·주인을 패륜 살해한 강상범 등이다. 신분질서와 유교적 질서를 무너뜨린 죄인은 능지처사로 다스렸던 것이다.

게다가 <대명률>은 주범과 종범을 가리지 않고 모두 동일하게 처벌했다. 그러니 사형에 해당된 범죄가 발생하면 관련자 전원이 사형판결을 받았다. 단적인 예로 1428년(세종 10) 6월 21일 경상도 영천에서 주인을 살해할 음모를 벌인 5명 전원이 주인 모살죄로 능지처사를 당했다.

같은 사형이라도 신체를 온전하게 남길 수 있는 ‘교형’은 뭔가 은전을 베푸는 판결로 여겨졌다. 목만 떨어지는 ‘참형’과 사지가 찢어지는 ‘능지처사’ 역시 격이 다른 처벌로 인식되었다. 목숨을 빼앗는 것은 다를게 없는 사형인데, 교형(부대시·대시)과 참형(부대시·대시), 능지처사 등으로 세분화하여 남발될 수 있었다는 얘기다.

단적인 예로 1436년(세종 18) 12월 23일 의금부가 “요망한 발언을 한 혐의를 받고 있는 자를 <대명률>에 따라 ‘능지처사’로 다스려야 한다”고 주장했다. 그러나 세종은 “능지처사 말고 그냥 참형으로 다스리라”는 판결을 내린다. 능지처사가 아닌 참형을 일종의 은전으로 여긴 것이다.

김윤근의 <형정도첩>이 묘사한 조선시대 형벌 그림. 태형과 장형, 도형(강제노역형)과 유형(유배형), 그리고 사형 등 5형이 집행됐다. 사형 중에서도 교형(교수형)과 참형, 그리고 모반·대역죄인과 삼강오륜을 무너뜨린 강상범, 흉악 살인범 들에게는 사지를 찢는 능지처사형을 내렸다.

■세종은 유가가 아닌 법가?

사실 세종은 “나는 살리기를 좋아하는 마음(好生之心)을 가지고 있어서 사형을 면제하고 싶으니(欲免其死’) 방도를 찾으라”(1439년 2월7일)는 전교를 내린 바 있다. 다른 이도 아니고 만고의 성군이라는 세종에게 왜 측은지심이 없었겠는가.

그러나 황희 정승 등 신료들이 나서 “<대명률>은 물론 당나라 형법서인 <당률>에도 없다”고 사면을 반대했다. 세종의 엄격한 법집행에는 황희 정승 같은 신하들의 뒷받침이 있었다는 얘기다.

게다가 조선은 건국과 함께 <대명률>을 형법으로 삼고, 조선 실정에 맞게 쉽게 번역한 <대명률 직해>를 간행했다.

그런만큼 할아버지(태조)가 형법서로 채택한 <대명률>을 금과옥조로 삼아야 했다. 그런데 세종 연간에 능지처사의 극형을 받은 죄수들은 절대다수가 강상죄를 해당되는 이들이었다.

자식이 아비를, 노비가 주인을, 아내가 남편을 죽이는 경우였다. 이 경우 <대명률>에 따르면 사형, 그것도 능지처사의 형벌을 내릴 수밖에 없었다. 개국초기인데, 법집행에 자꾸 예외를 두면 어찌 되는가. 제대로 된 법치국가를 세울 수 없었다.

그래서인지 어떤 면에서 세종의 법사상이 ‘유가(儒家)’라기보다는 ‘법가(法家)’에 더 가깝다는 해석도 있다. 신생국인 조선의 법질서를 구축하기 위한 불가피한 방향으로도 볼 수 있다.

세종을 비롯한 임금들이 형벌은 신중하게, 웬만하면 가볍게 가한다고 누차 언급했지만 고문이 자행하는 등 인권 유린 행태가 그치지 않았다.

조선 후기로 갈수록 임금들의 특별사면이 잦아진다. 가장 큰 규모의 사면은 정조 연간에 단행됐다. 1782년(정조 6) 12월3일 정조가 두달전 태어난 아들(문효세자·1782~1786)을 원자로 정한 것을 기념해 3137명을 풀어주는 특별사면을 발표했다.

여기서 의문이 생긴다. 이렇게 은전을 베푼 정조는 옳고, 사형은 물론이고 능지처사 판결이 잦았던 세종은 그르다고 할 수 있을까. 그렇게 이분법으로 가를 수 없을 것 같다.

물론 “법망은 배를 집어삼킬만한 큰 고기도 빠져 나갈 수 있을 정도로 너그러워야 한다.”는 <사기> ‘혹리열전’의 지적도 있다. 그러나 “지나친 관용이 흉악범죄를 부추기고 피해자들의 원망이 커진다”고 사면을 반대한 세종 때 황희 등의 반박도 귀담아 들을만 하다. 법정신과 법집행도 시대에 따라 다를 수 있기 때문이다.

조선 후기 옥사를 그린 일재 김윤근(1865~1938)의 <형정도첩> 중 ‘전옥서’와 ‘옥중죄인’. 옥사에 갇힌 재소자에게 아내 혹은 어머니로 보이는 여인이 밥공기를 전달하고 있다.(왼쪽 사진) 오른쪽 사진은 칼과 차코를 차고 있는 재소자들의 모습이다.

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■세종의 흠결

그러나 아무리 세종대왕이라도 한 두가지는 반드시 지적하고 싶다.

1424년 8월21일 세종은 “어진 임금이 어찌 무식한 백성을 중하게 법으로 몰고 갈 수 있겠느냐”면서 “형벌을 조심하고 불쌍히 여기는 과인의 뜻에 따르라”고 신신당부했다. 그러나 같은 날 세종은 병든 남편을 죽이고. 주인의 아들을 살해한 범인 2명을 능지처사하라는 판결을 내린다. 아무리 ‘법치’를 지킨 세종이라 해도 너무 심한 처사가 아니었을까.

또 한사례가 있다. 1430년 10월19일 내연남과 공모해서 본남편을 살해한 원비라는 여인이 능지처사를 당했다. 그런데 그 사건을 기록한 <세종실록> 기자는 묘한 뉘앙스를 풍긴다.

“국문 때 원비에게 매질을 17차례, 압슬(壓膝)을 5차례나 했다. 그런데도 원비는 자백하지 않았다. 이상한 일은 나중에는 장형도 실시하지 않았는데도 자백했다. 사람들은 허위 자백이 아닌가 의심했다.”

세종의 재위기간(1418~1450) 중 사형판결 횟수와 사형집행 형태. 세종 연간에 무려 1389명이 사형을 당했고, 그중 83명이 극형 중의 극형인 능지처사형을 받았다.

한마디로 원비라는 여인이 모진 고문 끝에 허위자백했다는 이야기다. 압슬은 무릎에 자갈을 깔고 널판을 올려놓은 뒤 사람이 올라가 짓밟는 고문이다. 세종은 그렇게 자백한 허위 여인에게 능지처사의 극형을 선고했다. 그런데 내연남에게는 그보다 한 단계 밑인 참형에 처했다. 필자는 하늘이 두쪽이 나도 이 원비의 일은 세종의 실정이었다고 감히 말할 수 있다. 다른 이도 아닌 세종이기 때문이다. 세종이 만고의 성군이지만 어찌 추호의 흠결이 없었겠는가.

덧붙여 실록 한 두 줄을 읽고 조선사회 전체가 이렇다 저렇다 쾌도난마로 해석하는 우를 범하지 말아야겠다는 교훈도 얻어간다. 세종이 세계 최초로 남녀구분 옥사를 조성했다고 해서 ‘역시 세종’이라고 엄지손가락을 치켜세우고 끝이라면 어떨까. 그것은 역사를 배우는 태도가 아니라는 사실을 가슴 속에 담아두고 싶다.

<참고자료>

이은석, ‘조선시대 지방 옥 구조에 관한 고찰-발굴 유적과 고지도 비교를 중심으로’, <문화재> 54호 4권, 국립문화재연구소, 2021

심재우, ‘조선시대 능지처사형 집행의 실상과 특징’, <사회와 역사> 90집, 한국사회사학회, 2011

배종대, ‘세종의 형법사상’, <고려법학> 59호, 고려대법학연구원, 2010

임재표, ‘조선시대 인본주의 형사제도에 관한 연구’, 단국대박사논문, 2001

경향신문 역사스토리텔러 기자 lkh0745@naver.com

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