이남우 한국기업거버넌스포럼 회장./사진=한국기업거버넌스포럼

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[데일리브리프 황재희 기자] 거버넌스포럼이 최근 법무부가 발간한 '기업 조직개편시 이사의 행위규범 가이드라인'과 관련해 이해관계 없는 주주의 승인을 공정성 강화 조치로 권고하지 않은 점에 대한 아쉽다고 평가하며 개정안에 반영할 3가지 의견을 제안했다.

거버넌스포럼은 '개정 상법을 반영한 법무부 가이드라인 발간을 환영하며' 라는 제목의 논평을 이남우 회장 명의로 5일 발표했다.

포럼은 이번 가이드라인에서 구체적으로 다루고 있는 거래 유형이 '계열회사간 합병'과 '폐쇄기업화 거래'의 두 가지인데 이는 지배주주에 의해 소수주주의 재산권이 가장 심각하게 침해되어 온 대표적인 거래라고 지적했다.

이에 따라 포럼은 "적어도 이 두 가지 유형에 대해서는 이해관계 없는 주주의 승인을 공정성 강화 조치 중 하나로 충분히 권고할 만 하다"라고 언급하며 "이는 향후 가이드라인 개정 등을 통해 도입될 수 있다고 생각된다"고 덧붙였다.

포럼은 공정성 강화조치 중 '주주에 대한 충실한 정보 제공' 의 문제를 언급하며 "향후 개정을 통해 다른 공정성 강화조치를 운영함에 있어 반드시 준수해야 하는 실무상 지침 정도로 명확히 설명되면 좋겠다"고 의견을 피력했다.

이외에도 '충실의무와 경영판단원칙의 관계에 대한 인식'에 대해서도 문제를 제기하며 개정안에 반영해 달라고 주문했다.

다음은 거버넌스포럼이 공개한 논평 전문.

지난 주 발간된 개정 상법 법무부 가이드라인이 '이해충돌' 사안에서 필요한 공정성 강화조치에 관한 실무적인 지침을 강조한 것에 대해 환영한다.

충분한 근거가 있음에도 계열회사간 합병이나 소수주주 축출 사안에서 이해관계 없는 주주의 승인(MoM)이 배제된 점은 다음 개정에서 재고되기를 바란다.

주주에 대한 충실한 정보 제공만으로 공정성 강화조치가 끝날 수 있는 것처럼 오해되거나, 이해충돌 사안에서 경영판단원칙이 적용될 수 있는 것처럼 오해될 수 있는 점에 대해서는 조금 더 명확한 설명이 필요해 보인다.

지난 주 법무부는 '기업 조직개편시 이사의 행위규범 가이드라인'을 발표했다. 이는 작년 7월 상법 제382조의3 개정으로 명시된 이사의 주주 충실의무를 구체화하는 정부 유관부서의 첫 문서라는 점에서 의미가 있다.

이번 법무부 가이드라인이 '이해충돌' 문제에 대한 이사들의 '예민한 관심'을 촉구하고 '더 엄격한 기준'으로 사안을 검토하며 중대한 이해충돌 사안에 대해 특별위원회 구성, 독립적 외부전문가의 검토와 같은 '공정성 강화조치(4항)'를 고려하도록 적극 권장한 점은 매우 적절하고 앞으로 이사회 실무에 긍정적 영향을 줄 것이 기대된다.

포럼은 작년 12월 '2025년 개정 이사 충실의무 조항에 따른 주식회사 이사의 의무이행 가이드라인'을 발간한 바 있고, 앞으로 민간과 정부의 다양한 가이드라인이 계속 상호 논의를 통해 발전하기를 기대하면서, 몇 가지 쟁점에 대해 짚고 가고자 한다.

첫째, 이해관계 없는 주주의 승인(4. 마)을 공정성 강화 조치로 권고하지 않은 점에 대한 아쉬움이 있다.

물론 이에 대한 법무부 가이드라인의 이유에 대해서 '일반적'인 관점에서는 충분히 이해할 수 있다. 이해관계 없는 주주의 승인이 회사의 모든 이해충돌 사안에 적용되기는 어려울 것이다.

하지만 이번 가이드라인에서 구체적으로 다루고 있는 거래 유형이 계열회사간 합병 (5. 가)과 폐쇄기업화 거래(5. 나)의 두 가지이고, 이 두 가지는 지배주주에 의해 소수주주의 재산권이 가장 심각하게 침해되어 온 대표적인 거래라는 점에서, 적어도 이 두 가지 유형에 대해서는 이해관계 없는 주주의 승인을 공정성 강화 조치 중 하나로 충분히 권고할 수 있지 않았나 하는 아쉬움이 남는 것이다.

법리적 기초도 오히려 우리 상법에는 충분하다. 법무부 가이드라인에서도 적절히 설명하고 있듯이(19면), 우리 상법 제368조 제3항은 '특별이해관계인'의 의결권 제한에 관한 규정을 두고 있고, 최근 대법원은 이사인 주주가 자신의 보수 결정에 관하여 주주로서의 의결권이 제한된다는 점을 명확히 한 바 있다.

계열회사간 합병이나 폐쇄기업화 거래 역시 이를 추진하는 지배주주가 스스로의 이익을 위해 합병 또는 주식교환 비율이나 교부금 액수 등을 유리하게 결정할 수 있는 구조라는 점에서 이사 보수 결정에서의 '특별이해관계'와 다를 것이 없다.

따라서 최소한 이러한 두 가지 거래에서는 '상법 제368조 제3항에 따라 지배주주의 의결권이 제한되어 나머지 일반주주만의 결의로 승인 받아야 한다'고 충분히 해석할 수 있다. 이는 향후 가이드라인 개정 등을 통해 도입될 수 있다고 생각된다.

둘째, 공정성 강화조치 중 '주주에 대한 충실한 정보 제공(4. 라)'의 문제다.

이것은 매우 적절하고 필요한 가이드이지만, 특별위원회나 독립적 외부전문가의 검토와 병렬적으로 열거되어 마치 다른 조치와 동등한 가치가 있는 독립적인 공정성 강화조치 중 하나로 여겨질 수 있다는 점은 다소 우려된다.

실무에서는 자칫 지배주주와 일반주주간 중대한 이해충돌이 발생하는 안건, 이번 가이드라인에서 구체적으로 검토한 모자회사 합병이나 소수주주 축출과 같은 사안에서도 이사회 내 특별위원회나 독립적인 외부 전문가 검토 없이 주주에 대한 상세한 설명만으로 공정성 강화조치 이행이 완료된다고 판단할 수도 있어 보이기 때문이다.

하지만 '주주에 대한 충실한 정보 제공'은 이해충돌 여부나 그 중대성과 무관한 이사의 기본적 의무임과 동시에 법무부 가이드라인에서도 적절히 지적하고 있듯이 주주의 합리적 판단과 권리 행사를 실질적으로 보장하는 전제 조건일 뿐이다(17면).

따라서 이것이 독립적인 공정성 강화조치 자체로 설명되기는 다소 부족하다고 생각되고, 향후 개정을 통해 다른 공정성 강화조치를 운영함에 있어 반드시 준수해야 하는 실무상 지침 정도로 명확히 설명되면 더 좋지 않을까 한다.

마지막으로, 충실의무와 경영판단원칙의 관계에 대한 인식이다.

이사의 선관주의의무와 충실의무를 특별히 구분하지 않는 대법원 판례는 개정 상법 이전의 것이고, 이제 경영판단원칙 역시 선관주의의무와 충실의무에 모두 적용될 수 있다는 전제 하에 이사의 행위 기준을 설명하는 것은 재고되어야 한다(3항).

이사는 일반적으로 (i) 충분한 정보 하에, (ii) 회사 및 주주의 최대 이익에 부합한다는 합리적 신뢰를 갖고, (iii) 신의성실에 따른 경영상의 판단을 하면 되지만, 회사와 주주 또는 지배주주와 일반주주 간의 '이익이 충돌하는' 사안에서는 이런 방식이 적용되기 어렵기 때문에 다른 기준이 필요하다는 점을 명확히 하는 것이 필요하다.

예를 들어, 교부금 주식교환 방식의 소수주주 축출 거래에서 완전 자회사화를 통한 회사의 이익은 추상적이고 중장기적이지만, 축출되는 소수주주의 재산적 손해는 구체적이고 즉각적이다. 따라서 '회사 및 주주의 최대이익'이라는 기준 만으로는 결정하기 어렵고 소수주주의 보호에 필요한 충실의무 관점의 조치가 필요한 것이다.

상법 제382조의3에 주주 충실의무의 일환으로 '총주주 이익 보호의무'와 '전체주주 이익 공평대우의무'가 명시되었다는 점에서, 향후 개정에서는 기존 판례의 두루뭉술한 기술을 차용하기보다는 일반적 경영판단원칙이 적용되기 어려운 이해충돌 사안의 특성상 공정성 강화조치가 필요하다는 점이 명확히 연결되면 좋을 것 같다.

법무부가 계열회사간 합병이나 소수주주 축출 거래와 같이 주주간 이해충돌이 가장 심각한 일부 자본거래에 대해 먼저 가이드라인을 내어 공정성 강화조치의 필요성을 강조한 것에 대해 환영하며, 일부 아쉬운 점은 향후 보완될 것으로 믿는다.

한 이사회 실무에서 더욱 자주 검토되는 신주발행 등 다른 자본거래는 물론 이미 OECD 원칙이나 EU 지침 등 상당한 연성규범이 축적되고 있는 계열회사간 거래에 대해서도 빠르게 실무에 도움이 되는 정부의 가이드라인이 나오길 기대해 본다.