문형배·이미선 퇴임 앞두고 결론 전망
"권한대행, 대통령 '고유 권한' 행사 못해" 인용 가능성
"신청인 자격·권한 침해 인정되기 어려워" 각하 의견도

헌법재판소 /사진=연합뉴스

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[파이낸셜뉴스] 한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 '대통령 몫' 헌법재판관 후보자를 지명한 데 대해 효력을 정지해달라는 가처분 사건이 이르면 이번 주 내로 결론이 나올 전망이다. 헌법학계에선 권한대행이 대통령의 고유 권한을 행사한 것이기 때문에 위헌 요소가 있다는 해석이 지배적이다. 반면 신청인 자격과 권한 침해 등이 인정되기 어려우므로 각하 가능성이 높다는 관측도 함께 나온다.

16일 법조계에 따르면 헌법재판소는 전날에 이어 이날도 재판관 평의를 열고 해당 가처분 신청에 대해 논의를 진행했다. 문형배·이미선 재판관이 퇴임하는 18일 안으로는 결정이 나올 것으로 관측된다.

가처분 인용 결정에는 재판관 5인 이상의 찬성이 필요하다. 인용될 경우 한 대행의 재판관 지명 효력이 중지되며, 기각될 경우 지명 절차가 유효한 상태로 유지된다.

앞서 한 대행은 지난 8일 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명하면서, 문형배·이미선 재판관 후임자로 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 지명했다. 문재인 전 대통령의 지명을 받은 문형배·이미선 재판관의 자리는 대통령 몫이다. 헌법에 따른 재판관 정원은 9인으로 대통령·대법원장·국회가 3인씩 지명·선출하며, 최종 임명권은 대통령에게 있다.

법조계에선 대통령 권한대행이 재판관 지명권을 행사할 수 있는지를 두고 논란이 일었다. 김정환 법무법인 도담 변호사와 민주사회를 위한 변호사 모임(민변) 등은 "권한대행의 재판관 지명은 위헌"이라며 헌재에 헌법소원과 효력 정지 가처분을 제기했다.

우원식 국회의장도 국회가 보유한 헌법재판관 후보자에 대한 심의·표결권, 인사 청문절차를 통한 국정통제권 등의 권한을 침해할 우려가 크다며 권한쟁의 심판을 청구하고 가처분을 신청했다.

헌재는 이 사건들에 대해 무작위 전자 추첨으로 마은혁 재판관을 주심으로 선정하고, 사안의 중대성을 고려해 일반 사건보다 논의에 속도를 내는 분위기다.

본안 재판과 달리, 가처분은 긴급성을 고려해 수일 안에 결론이 나오기도 한다. 실제 헌재는 지난해 10월 이진숙 방송통신위원장이 헌재의 심리 정족수에 관한 헌재법 23조 1항에 대해 낸 가처분을 사건 접수 나흘 만에 인용 결정한 바 있다.

헌법학계에선 가처분 인용 가능성을 높게 보는 분위기다. 대법원장이 지명하거나 국회가 선출한 후보를 임명하는 것과 달리, 재판관 후보자 지명은 대통령의 고유 권한이기 때문에 권한대행이 행사할 수 없다는 해석이다.

정태호 경희대 법학전문대학원(로스쿨) 교수는 "앞서 헌재는 한 대행에 대한 탄핵소추 의결정족수를 국무위원 기준인 과반수 찬성으로 봤다"며 "국무총리는 선출된 대통령과 달리 민주적 정당성이 크지 않다고 본 것으로, 이를 근거로 해도 국무총리가 대통령의 적극적이고 창설적인 권한을 행사할 수 없다고 해석할 수 있다"고 말했다.

허완중 전남대 로스쿨 교수도 "전쟁 등 긴급 상황이 아니라, 차기 대통령 선출을 앞두고 있는 상태"라며 "60일간 임시적인 지위를 갖는 권한대행이 6년 임기의 헌법재판관을, 특히나 대선을 앞두고 지명한다는 것은 적법하지 않다"고 지적했다.

일각에서 제기되는 가처분 신청 당사자가 '신청인 자격'이 없다는 주장에 대해서도 "이는 본안에서 판단할 문제"라며 "본안 사건에 인용 가능성이 전혀 없는 경우가 아니라면 가처분은 받아들여질 것"이라고 봤다.

반면 신청인 자격이 인정되기 어렵고, 권한 침해가 명확하지 않다는 점에서 가처분 사건이 각하될 가능성이 높다는 의견도 나온다.

문재완 한국외대 로스쿨 교수는 "변호사들이 공정한 재판을 받을 권리가 침해됐다며 헌법소원과 가처분 신청을 제기했는데, 이러한 권리가 침해됐다는 점을 인정하기 어려워 보인다"면서 "대통령 몫을 지명한 건데, 이를 두고 국회의 권한을 침해했다고 볼 만한 부분도 없다"고 했다.

장영수 고려대 로스쿨 교수의 경우 "신청인들이 재판관 임명에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된다고 주장하는데, 가처분 신청이 받아들여질 경우 정치 편향성, 경력 등을 문제 삼아 비슷한 취지의 헌법소원과 가처분이 잇따를 수 있다"며 신중한 결정이 내려져야 한다고 했다.

jisseo@fnnews.com 서민지 최은솔 기자

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