-단순 위헌 결정 내리면 모든 낙태 허용하게 돼 처벌 공백

-‘12주까지는 허용하라’는 입법 촉구 헌법불합치 가능성 높아

-‘한정위헌’ 결정시 대법원과 충돌 감수해야 하는 부담 안아

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[헤럴드경제=좌영길 기자] 헌법재판소가 7년만에 낙태죄 처벌규정이 위헌인지 여부를 결정하게 되면서 어떤 결론을 내릴지 주목된다. 합헌과 위헌, 헌법불합치, 한정위헌 등 다양한 선택지가 있지만, 당장 낙태를 전면허용하는 데는 무리가 따르므로 국회에 입법을 촉구하는 방식의 주문이 나올 것이라는 관측이 나온다.

헌법재판소는 11일 오후 2시 의사 A씨가 낙태죄 처벌 조항인 형법 269조와 270조에 대해 낸 헌법소원 사건을 선고한다. 269조는 낙태한 여성을, 270조는 의료인을 처벌하는 규정이다. 쟁점은 임신 초기에 해당하는 1주~12주 사이의 낙태를 허용할 것인지 여부다. 7년 전인 2012년에는 합헌과 위헌 의견이 4대 4로 팽팽하게 맞서 현행 처벌 규정이 유지됐다.

헌재가 내놓을 수 있는 주문 형태는 4가지 정도로 정리된다. 첫번째는 ‘합헌’ 결정이다. 합헌 의견을 낸 재판관이 4명 이상이면 현행 형법 규정은 그대로 유지된다. 이 경우 헌재가 재판부 구성이 바뀔 때까지 다시 최소한 4~5년 이상은 낙태 문제가 헌법심판 대상이 되지 못할 것으로 보인다. 법조계에서는 굳이 합헌 결정을 내릴 것이라면 헌재가 서기석(66·사법연수원 11기), 조용호(64·10기) 재판관 퇴임 전에 급하게 선고일자를 잡을 리가 없다는 분석이 있다.

두번째 선택지는 ‘단순위헌’이다. 헌법재판관 6명 이상이 위헌 의견을 내면 형법상 낙태 규정은 선고 즉시 효력을 상실한다. 처벌규정이 사라지므로, 낙태가 사실상 전면 허용된다. 형법 규정에 대한 위헌 결정은 소급효가 있기 때문에 기존에 처벌을 받았던 사람들도 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있다. 다만 그동안 낙태 처벌 규정이 위헌이라는 의견을 냈던 재판관들도 낙태를 전면적으로 허용하자는 입장은 아니었기 때문에, 단순 위헌 결정이 나올 가능성은 높지 않을 것으로 보인다.

이밖에 헌법불합치 결정이 나올 수도 있다. 현실적으로 헌재가 선택할 가능성이 가장 큰 주문이기도 하다. 헌법불합치는 단순 위헌 결정을 내릴 경우 처벌 공백이 생기기 때문에, 현행 규정을 잠정적으로 유지하고 국회에 시한을 정해 입법을 촉구하는 형태의 주문을 말한다. ‘국회는 낙태 처벌은 13주 이상까지만 하는 것으로 법을 개정하라’고 선언한 뒤 입법 시한이 지나면 규정이 효력을 잃는 형태가 될 가능성이 높다.

현행 규정을 그대로 두고, ‘낙태 처벌 대상에 12주까지의 태아를 포함하는 것으로 해석하는 한 위헌’이라는 한정위헌 결정도 헌재가 선택할 수 있는 주문이다. 하지만 한정위헌 결정은 대법원과의 충돌을 감수해야 하는 부담이 있다. 대법원은 ‘~라고 해석하는 한 위헌’이라는 식의 한정위헌은 헌법해석이 아니라 법률해석이고, 헌재의 권한을 벗어난 것이라는 입장을 유지하고 있다. 만약 헌재가 한정위헌 결정을 내린다면 대법원은 이 결정을 무시하고 종전대로 낙태를 일괄적으로 처벌할 것으로 가능성이 크다. 다수의 헌법재판관들은 ‘당사자 권리구제에 도움이 되지 않는다’며 한정위헌 결정을 내리는 데 부담을 표시하기도 한다.

jyg97@heraldcorp.com

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