[머니투데이 백인성 (변호사) 기자] [the L] "가벌성 무한정 확장될 여지 있어 헌법상 죄형법정주의 위반"…13일 신청서 제출

이명박 전 대통령이 27일 오후 서초구 서울고등법원에서 열린 항소심 속행 공판에 출석하기 위해 법정으로 향하고 있다. / 사진=홍봉진 기자 honggga@

이명박 전 대통령이 자신이 받는 혐의 중 일부인 '직권남용·권리행사방해죄'가 현행 헌법에 위반된다며 재판부에 위헌법률심판을 제청해달라는 신청을 냈다. 해당 조항이 헌법상 원칙인 '죄형법정주의'에 위배된다는 이유에서다. 죄형법정주의란 '어떤 행위가 범죄이고, 그에 대해 어떤 형벌을 부과할 것인가'를 법률로 정하고, 정해진 법률에 따라서만 처벌된다는 원칙을 말한다.

이 전 대통령의 변호인단은 이 같은 내용을 담은 위헌법률심판 제청신청서를 지난 13일 서울고법 형사1부(부장판사 정준영)에 제출했다고 25일 밝혔다.

현행 형법 제123조는 '공무원이 직권을 남용해 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1000만 원 이하의 벌금에 처한다'고 정하고 있다.

이 전 대통령 측은 신청서에서 해당 조항을 두고 "직권남용죄를 규정한 법률조항은 법적 강제력이 수반되지 않는 협조요청이나 권고, 단순한 사실의 통지와 같은 단순한 사실행위도 모두 직무상 권한의 행사로 엮어 낼 수 있다"며 "이렇게 되면 적용범위는 사실상 무한정 넓어지게 된다"고 주장했다.

이 대통령 측은 이어 "특히 고위직 공무원의 경우에는 직무의 성질상 그 직권은 추상적이고 포괄적으로 부여될 수밖에 없고, 그 권한의 행사는 정책적 재량에 속할 수밖에 없는 경우도 허다하다"며 "광범위한 영역에 걸쳐 총괄적인 업무를 수행하는 고위직 공무원의 경우에는 공적인 활동은 물론 사적인 활동까지 모두 직권을 이용하는 것으로 해석될 수도 있으며, 직권을 이용하는 것과 사회적 지위나 신분을 이용하는 것을 구별하는 것이 사실상 불가능해진다"고 주장했다.

변호인단은 "이 같은 모호성과 광범성은 수사기관이 그 규범 내용을 명확하게 인식하여 어떠한 행위가 이 사건 법률조항에 해당하는지를 일관성 있게 판단하기 어렵게 함으로써 결국 자의적인 해석과 적용의 여지를 남기고 있다"며 "정권교체의 경우에 전임 정부의 실정과 비리를 들추어내거나 정치적 보복을 위하여 전임 정부에서 활동한 고위 공직자들을 처벌하는 데 이용될 우려가 있다"고 주장했다.

이 전 대통령 측은 또 1989년 일본 최고재판소의 직권남용에 관한 판례를 소개하며 현재 우리나라의 직권남용죄는 처벌범위가 지나치게 넓다고 주장했다.

이 전 대통령 측은 "일본 최고재판소는 '직권은 직권행사의 상대방에게 법률상·사실상의 부담 내지 불이익을 생기게 하기에 족한 특별의 권한'이라고 한정적으로 해석했다"며 "일본은 이미 판례를 통해 직권남용죄의 적용범위를 엄격하게 제한하고 있는데, 우리 법원은 일본마저 이미 버린 해석을 아직 붙들고 있어 처벌범위가 과도하게 확장되게끔 하는 결과에 이르렀다"고 주장했다.

또 직권남용죄의 구성요건인 '의무없는 일'도 그 의미가 명확하지 않아 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 주장했다.

백인성 (변호사) 기자 isbaek@mt.co.kr

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