[김용일 법무법인 현 상속전문변호사] 친권이란 미성년 자녀를 보호하고 교양하기 위하여 부모에게 인정되는 권리 및 의무를 총칭한다. 부모가 혼인 중에 있을때는 부모가 공동으로 친권을 행사해야 하는 공동친권이 원칙이지만, 부모가 이혼하였거나 혼인 외의 자가 인지된 경우에는 단독 친권이 될 수도 있다. 이번 시간에는 친권 중에서도 재산에 관한 친권으로서, 재산관리권과 대리권, 대리권 남용 및 이해상반행위의 법리 등에 대해 정리해 보겠다.

◇ 친권자의 재산관리권과 상실

친권자는 미성년자에 대해 민법에 의해 1차적인 대리인이 되는바, 이를 법률의 규정에 의한 대리인이라 하여 법정대리인이라 한다. 법정대리인은 미성년자의 법률행위에 대해 동의권, 대리권, 취소권 등이 있다.

한편, 자식이 자기의 명의로 취득한 재산, 예를들어 자식이 상속, 증여 받은 재산이거나 자신의 노력으로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하는데, 친권자는 자식의 특유재산을 관리할 의무와 권한이 있다.

친권자가 자녀의 재산을 관리함에 있어서는 친권자 자신의 재산을 관리할때와 동일한 주의를 기울이면 되는데, 만일 부적당한 관리로 인하여 자녀의 재산을 위태롭게 한 경우, 자녀의 친족, 검사 등의 청구에 의하여 그 법률행위의 대리권과 재산관리권을 상실하게 할 수도 있다.

한편, 제3자가 미성년자인 A에게 B부동산을 증여하면서, A의 친권자가 B부동산을 함부로 관리하거나 처분할 것이 염려된다면, ‘A의 친권자는 B 부동산을 관리하지 못하고, C만 관리할 수 있다.’는 조건을 걸 수도 있다(민법 제918조).

예를들어, 할아버지가 손자에게 재산을 증여하고 싶은데, 손자의 친권자인 부모가 위 재산을 함부로 할 것이 염려될 경우, 위와 같이 제3의 관리인을 지정할 수 있는 것이다.

이 경우 A의 친권자는 그 재산을 관리하지 못하고, C만 관리할 수 있다. 만일 관리인을 지정하지 못했다면, 해당 재산을 받은 A 또는 A의 친족은 법원에 관리인의 선임을 청구할 수도 있다.

위와 같이 미성년자의 친권자 외의 자로 재산 관리인이 지정되거나 선임될 경우, 친권자는 해당 재산에 대한 관리권 뿐만 아니라 대리권도 상실한다.

◇ 친권자의 대리권과 대리권 남용, 이해상반행위에 대한 제한

친권자는 미성년인 자녀의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자녀를 대리한다. 부모가 공동친권자인 경우 대리권을 행사함에는 부모가 공동으로 함이 원칙인데, 다만 부모 중 일방이 다른 일방의 의사에 반하여 부모 공동 명의로 자녀를 대리한 경우라도, 상대방이 몰랐다면 거래의 안전상 그 행위는 유효로 본다(민법 제920조의 2).

한편, 친권자에게 대리권이 있다고 해도 무한정 허용되는 것은 아니다. 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는, 대리권 남용의 법리에 따라 그 행위의 효과가 자녀에게 미치지 않을 수 있다.

관련하여 법원은, 친권자인 모친이 미성년자인 자녀의 법정대리인으로서 자녀의 유일한 재산인 부동산을 아무런 대가를 받지 않고 친척에게 증여한 사안에서, “상대방이 그 사실을 알고 있었던 경우, 그 증여행위는 친권의 남용에 의한 것이므로 그 효과는 자녀에게 미치지 않는다.”고 하여, 증여행위가 무효라는 취지로 판시하였다(대법원 96다43928 판결).

또한, 이해상반행위의 법리에 의하여 친권자의 대리권이 제한되는 경우도 있다. 구체적으로, 친권자와 그 자녀 사이에 이해가 상반되는 행위 또는 그 친권에 따르는 여러명의 자녀 사이에 이해가 상반되는 행위를 친권자가 행하는 경우에 친권자의 친권이 제한된다.

이해상반행위의 정의와 관련하여, 법원은 “민법 제921조의 ‘이해상반행위’란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.”고 하여(대법원 92다54524 판결), 실질적으로 이해가 상반되는지 여부가 중요한 것이 아니라, 외형상으로 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위는 원칙적으로 이해상반행위라는 입장이다.

이해상반행위의 예는, ①친권자가 자기를 위하여 타인으로부터 금전을 차용함에 있어 이를 담보하기 위하여 미성년인 자식의 소유 부동산에 근저당권을 설정하는 행위, ②부모 중에서 부가 사망하여 모와 자식이 공동상속인이 되었는데, 모가 미성년자인 자식을 대리하여 상속재산분할협의서를 작성하는 행위 등을 들 수 있다.

위와 같이 친권자와 그 자식 사이에 이해상반되는 행위를 할 때는 친권자는 그 자식을 대리하여 자기와 법률행위를 할 수 없고, 법원에 그 자녀를 위한 특별대리인 선임을 청구하여 그 선임된 특별대리인과 법률행위를 하여야 한다(민법 제921조).

그리고, 미성년인 자녀가 여러명이고, 그들 각자 이해가 상반될 때는, 미성년자 각자마다의 특별대리인을 법원에 청구하여 선임된 특별대리인들과 법률행위를 하여야 한다.

만일 이해상반행위에 해당함에도 불구하고, 특별대리인이 선임되지 않고 법률행위를 하였다면, 그 행위는 무권대리로 원칙적으로 무효가 된다.

◇김용일 변호사

△서울대 경영대 △사법연수원 34기 △법무법인 현 파트너 변호사 △법무법인 현 부동산/상속팀 팀장 △대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사 △대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사