■ 진행 : 김선영 앵커
■ 출연 : 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수, 서정빈 변호사
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[앵커]
윤 대통령의 비상 계엄 선포와 관련해 민주당은 윤 대통령과 김용현 국방부 장관이상민 행정안전부 장관을 내란죄로 고발하고 탄핵을 추진하겠다고 밝혔는데요. 법적인 쟁점들 짚어보겠습니다. 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수, 그리고 서정빈 변호사와 함께 이야기 나눠보겠습니다.
상당수 분들이 태어나서 처음 겪는 거라 개념도 상당히 어렵고 이게 절차가 어떻게 되는지도 잘 모르는데. 비상계엄이라는 게 지금 절차가 어떻게 되고 밤사이 벌어졌던 상황이 절차에는 맞는 겁니까?
[이헌환]
비상계엄이라고 하는 것이 국가 긴급권의 일종인데 과거 우리나라에는 독재정부 시절이나 혹은 또 독재 헌법 시절에 국가긴급권으로서 비상계엄, 즉 계엄선포권을 포함한 비상조치권이나 긴급조치권 이런 것들이 있었습니다마는 그 권한들이 전부 약화, 완화되어서 현재 우리 헌법에서는 긴급명령 및 긴급재정명령하고 계엄선포권이라는 그런 규정으로 헌법전에 들어 있고. 현행 헌법 제77조에 보면 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로서 군사상 필요에 의하거나 등등으로 이렇게 한 경우에 법률에 의하여 계엄을 선포할 수 있다고 되어 있는데 사실 이 규정은 과거 우리나라의 헌법에서 거의 그대로 들어있었던 규정들입니다. 실제로 제대로 현실적으로 잘 이용되지 않았던 것이 지난 87년 민주화된 이후에 현행 헌법 하에서는 전혀 상상도 못하는 그것을 활용할 것을 상상도 못하는 상황에서 어제 같은 일이 벌어진 것이죠. 그래서 그러한 규정, 우리 헌법에서의 규정에 비추어볼 때 어제 일들은 저는 긴급조치라든지 비상조치라든지 그런 과거의 경험들이 다 있음에도 불구하고 어제의 경우 너무도 황당하다고 할까요. 그럴 정도로 대부분의 사람들에게 이해되기 어려운 그런 계엄선포였다고 생각합니다.
[앵커]
서 변호사님께 질문을 드릴게요. 전후 과정을 보니까 국무회의 거쳐야 되는 거고 국회에도 알려야 되고 여러 절차가 있던데 그 절차들은 진행이 됐다고 보시나요? 어떻게 보시나요?
사실 어제 이렇게 비상계엄 선포가 있고 나서 곧바로 있었던 의혹 중의 하나가 계엄법에 의하면 대통령이 비상계엄을 선포하기 전에 국무회의를 거치고, 국무회의 심의를 거치고 또 선포할 경우에는 지체없이 국회에 이를 통고를 해야 되는 규정들이 있습니다. 처음 제기됐던 게 과연 실제로 국무회의 절차가 있었느냐. 심의 절차가 있었느냐. 여기에 대해서 의문이 있었고. 또 한편으로는 국회에 통고를 하지 않은 상황이었기 때문에 이런 절차들이 과연 제대로 지켜졌는지. 물론 지금 상황에서는 관계자들이 국무회의 자체는 있었다, 심의는 있었다라고 얘기를 하고 있기는 하지만 그렇다고 해서 국회에 대한 통고 같은 것들은 있지 않았던 것으로 보이기 때문에 이런 절차적인 문제도 분명히 존재하는 것으로 보여집니다.
[앵커]
절차 중의 하나가 국무회의의 심의 부분이 있지 않습니까? 그런데 심의라는 게 동의는 아니기 때문에 그냥 열기만 하면 그렇게 진행을 할 수 있는 건가요?
[이헌환]
심의라는 용어에 대해서는 우리가 같이 고려할 수 있는 용어가 자문 그다음에 의결, 그 두 가지를 같이 고려를 할 수 있습니다. 자문은 전혀 구속력 갖지 못하고 의결한다고 하면 아주 강한 구속력을 가집니다. 심의라고 하는 표현은 자문과 의결의 중간단계입니다. 사실은 이러한 표현도 우리나라 대통령제 헌법에 있어서 대통령의 권한을 훨씬 더 강하게 만들어주는 그런 부분입니다. 그 말은 결국 국무회의에서 국무위원들이 어떠한 의견에 반대의견이라든지 이런 등등 있다 하더라도 대통령이 자신의 의지로서 말하자면 국무위원들에게 통보하는 효과를 가진다고 볼 수 있습니다.
[앵커]
정족수를 채우는 의미인가요?
정족수라고 하는 것도 사실은 심의기구로서 국무회의에 있어서는 정족수라고 하는 것도 별로 의미가 없다고 볼 수 있습니다. 그래서 대통령이 자신의 내각들에게 말하자면 자신의 참모들에게 내가 이러이러한 행위를 하겠다고 하면서 논의하는, 통보해서 논의하는 수준으로만 이해할 수 있는 그런 정도의 행위라고 볼 수 있습니다.
[앵커]
가장 핵심적인 것은 그것 같습니다. 계엄선포의 요건이 되나, 이 상황이. 그 부분인 것 같은데 일단 헌법의 기준에 맞춰서 봐야 되는 거잖아요. 어떻게 보세요?
[이헌환]
원래 우리 헌법 제77조에는 앞서 변호사님도 말씀하셨습니다마는 계엄선포를 위한 실질적인 요건과 형식적인 요건이 있습니다. 실질적인 요건이라는 것은 전시, 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태, 이렇게 되어 있습니다.
그래서 어제의 계엄 선포가 매우 어색하게 받아들여졌던 것이 현재의 우리나라의 상황이 전시나 사변, 혹은 그에 준하는 비상사태라고 말할 수 있을 것인가. 대통령께서는 계엄선포의 이유를 여러 가지를 쭉 나열을 하시면서 자유민주주의에 반하는 반국가세력, 이런 표현이라든지 또 국회가 범죄자집단이라든지 이런 표현을 쓰셨습니다마는 그것 자체가 대통령 당신께서 갖고 계신 현 정국에 대한 기본적인 인식이 될 수도 있습니다.
문제는 그것이 대통령께서 그렇게 생각하시는 것 자체가 대통령 혼자의 생각만이 아니라 국회도 과연 그렇게 생각하느냐? 말하자면 국회도 그렇게 동의를 할 수 있어야 되고 더 크게는 우리 국민 전체가 현재의 상황이 전시사변 또는 그에 준하는 비상사태라고 할 정도로 인식이 있으면 그때는 계엄선포가 정당화될 수 있습니다.
그런데 실제로 저는 개인적으로 볼 때는 과연 그런 계엄선포의 실질적 요건에 해당할 수 있을지에 대해서 상당히 저는 개인적으로는 의아스러웠다라고 말씀드릴 수 있겠습니다.
대통령 독단으로 결정할 수 있는 문제는 아니라고 보시는 건가요?
[이헌환]
기본적으로 대통령이 그렇게 생각을 한다고 할 때 그것을 공식적인 대통령의 행위로 또 헌법사항의 권한의 행사로 나아가기 위해서는 형식적인 절차가 필요합니다. 바로 그것이 형식적인 요건으로서의 국무회의 심의라고 하는 것이고, 실제 그러한 국무회의 심의 자체는 절차적으로 그러한 심의가 규정이 되어 있고 심의 규정이 있다 하더라도 그리고 또 국무회의에서 국무위원들이 아무리 전원이 강하게 반대한다 하더라도 대통령이 본인이 원래 생각했던 방향으로 결정을 하겠다고 말하면 그 자체로 국무회의 심의가 효력이 있다든지 없다든지 이렇게 말할 수는 없는 겁니다. 대통령의 행위로서 정당성을 가질 수는 있습니다.
[앵커]
교수님이 말씀하신 것처럼 만약에 조건이 되냐, 안 되냐 이 부분을 가지고 많은 논쟁이 있을 것 같은데 조건이 안 된다면 이 선포 자체가 그냥 무효라고 볼 수도 있겠네요?
[서정빈]
사실 그런 판단은 이후에 이 부분에 대해서 탄핵까지 나아갔을 때 그걸 판단할 수 있는 것이 헌법재판소 혹은 관련해서 이 사건 이런 행위들이 내란죄에 해당한다라는 의견도 지금 나오고 있는 상황에서 그런 것들이 만약에 재판까지 넘어가게 된다면 법원에서 이런 과정에서 계엄선포가 과연 효력이 있는 유효한 계엄선포였는지 혹은 위헌적인, 위법적인 그런 결정이었는지를 따지게 되기 때문에 지금 상황에서는 이런 계엄선포 자체의 효력을 인정할 수 있느냐 없느냐를 논하기에는 너무 이른 상황이고. 결국에는 이것들이 문제가 된 사건들에서 법원 혹은 헌법재판소의 판단에 따라서 사유가 인정이 된다. 혹은 인정이 되지 않는다에 따라서 그 효력 여부를 따져볼 수 있을 것 같습니다.
만약에 이것은 추후의 가정 시나리오이기는 합니다마는 위헌적이고 위법적이라는 판단이 나오게 된다면 국무회의에 들어갔던 국무위원들도 같이 책임을 지는 거예요?
[서정빈]
그 부분은 조금 단정하기 어려운 상황인 것 같습니다. 왜냐하면 심의를 거쳤을 때 또 지금 언론 보도를 보면 당시에 계엄선포에 대해서 찬성하는 입장보다는 오히려 반대하는 입장이 더 다수였다라는 그런 보도가 나오고 있는 걸 봤을 때 그렇게 반대를 한 사람들이 있다면 그 부분에 대해서는 정치적인 책임이야 물을 수 있겠지만 그밖에 법적인 책임을 묻는 것은 별론으로 해야 될 것 같습니다. 그래서 그런 것들은 회의 과정에 대한 회의록이 나오고 그걸 판단했을 때 실제로 어떤 의견들이 있었는지를 살펴봐야, 그래서 구체적으로 찬성 혹은 반대했던 사람들이 확인이 돼야 그 책임을 따질 수 있을 것 같습니다.
[앵커]
그러면 아직 확답은 할 수 없지만 국무회의에서 만약에 찬성을 했던 위원이 있을 수도 있잖아요. 그런 위원이 있다면 책임을 물을 수 있을 가능성이 있겠네요.
[이헌환]
변호사님도 말씀을 하셨습니다마는 그것은 엄격한 법적 책임을 물을 수 있는 것은 아닙니다. 국무회의 심의 자체가 국무회의라는 조직 자체의 성격에 비춰봤을 때 어떤 결정권을 가지고 있는 회의체는 아닌 그런 상황이고 최종적으로는 대통령이 모두 책임을 지도록 되어 있습니다. 그런 상황이라고 본다면 국무회의에 참여한 국무위원들에게 법적 책임을 묻는다는 건 지극히 어렵습니다. 그래서 국무위원들의 경우에는 예를 들어서 내가 생각하는 바의 현실 인식과 대통령의 현실 인식이 다르다든지 또 대통령 결정에 대해서 전원 강하게 반대한다든지 이러면 본인이 국무위원으로서의 지위를 충분히 포기할 수도 있는 그런, 그것은 말하자면 정치적인 사안이거든요.
법적으로 국무위원의 한 구성원으로서 개인의 책임을 법적으로 묻는다? 이것은 매우 어렵다고 생각이 듭니다.
[앵커] 어쨌든 계엄사태가 밤사이 몇 시간 동안 순식간에 이루어진 일들인데. 계엄사령부발로 포고령도 나오지 않았습니까? 포고령 내용에 대해서도 여러 가지 법적 해석이 있는 것 같은데 제1호가 일체의 정치활동을 금지하겠다는 내용이 들어가 있는데 이것도 위헌적인 요소가 있는 거 아니냐, 이런 해석도 있더라고요. 그건 어떻게 보세요?
[이헌환]
기본적으로 포고령 제1호, 저는 그 제1호를 보면서 과거 유신시대 때 있었던 긴급조치의 포고령을 자연스럽게 떠올렸는데. 비상계엄이라고 하는 것은 굉장히 비상적인 상황을 극복하기 위한 아주 낮은 단계의 수단입니다.
거기에서 예컨대 국회의 권한을 제약할 수 있는 그런 형태로 포고령이 발표된다는 포고령 자체가 헌법 및 법률에 위반될 수 있는 그런 성격의 것이 될 수 있는 것이고. 특히 국회에 통고 및 국회에서 해제 요구를 했을 때 그 해제를 반드시 받아들여야 하는 이런 것이라고 한다면 국회의 기능을 제약하는 그런 형태의 포고령의 내용은 그 자체로 위법이자 위헌인 그런 것이라고 말할 수 있겠습니다.
[앵커]
이번 비상계엄 선포를 두고 과거에 있었던 그러니까 전두환 당시 계엄 때와 비교하는 목소리도 있는 것 같은데 이 부분은 어떻게 보십니까?
[이헌환]
전두환 대통령이 집권하는 과정에서 다들 아시다시피 79년도 10.26사태가 발생하고 그 10.26 후에 곧바로 비상계엄이 선포됐습니다. 그 후에 다음 해 80년 5월 5.17 비상계엄 확대조치라는 것이 있었는데 그때는 제주도를 제외한 나머지 지역이 다 비상계엄이 선포돼 있는 상태에서 제주도를 포함하는 비상계엄을 선포를 한 것이 80년 5.17 비상계엄 확대조치였다고 볼 수 있습니다. 아울러서 그러한 비상계엄을 통해서 전국을 군대가 장악하는 그런 형태의 비상계엄 실현이 있었는데. 지금의 과정에서는 도저히 그러한 것들이 용납될 수 없는 사회 상황인데. 어떻게 해서. 제가 마침 어제 TV에 나오는 계엄군들이 시민들이나 혹은 국회 관계자들 사이에서 서로 몸을 부딪치거나 혹은 서로 밀고 하는 상황을 보니까 과거의 비상계엄 양상하고는 비교할 수 없을 정도로 어떤 의미에서 보면 군인들 스스로도 그러한 행위 자체가 어떤 의미를 가지는지에 대해서 매우 강하게 인식하고 있는 듯한 그런 느낌을 받았습니다.
[앵커]
내부에 동요가 있었던 게 아니냐 이런 얘기도 있더라고요.
[이헌환]
과거의 비상계엄 당시에는 우리 사회가 그야말로 병영사회였고 유신헌법이나 그 이후의 상황이 다 비슷했습니다마는 군인들의 의지가 매우 강하게 드러났던 시절이기 때문에 바로 비상계엄 선포되고 난 후의 군부의 활동이라는 것도 굉장히 사회에 대해서 억압적이고 그런 양상으로 있었는데, 그것을 극복한 지가 벌써 40년도 더 오래됐는데 이제 우리 군인들도 그렇고, 또 시민들도 군인이나 혹은 경찰에 대응해서 충분히 나름의 우리 공동체 구성원들의 내적 동질성을 서로 공유하는 그런 느낌을 많이 받았습니다.
[앵커]
조금 전에 들어온 속보를 전해 드려야 될 것 같습니다. 국무위원 전원이 한덕수 총리에게 사의를 표명하고 오늘 오후에 총리와 여당, 대통령실 긴급회동이 있다는 속보 조금 전에 전해 드렸는데요. 구체적인 시간과 장소가 나왔습니다. 2시니까 한 30분쯤 뒤에 긴급회동이 이루어집니다. 삼청동 공관에서 비공개로 회동할 예정이고요.
회동 결과에 대한 결과 발표도 지금 형식은 구체적으로 정해지지는 않은 것 같습니다. 잠시 뒤 2시 삼청동에서 한덕수 총리와 여당. 여당에서는 구체적으로 누가 참석하는지 지금 확인되지는 않고 있고요. 대통령실 이렇게 해서 잠시 뒤에 긴급회동을 한다고 하니까 추가적인 속보가 들어오는 대로 전해 드리도록 하겠습니다.
민주당에서는 지금 윤석열 대통령과 김용현 장관 내란죄로 고발을 하겠다, 이런 방침도 밝혔거든요. 내란죄가 구체적으로 어떤 거고 적용이 가능한지도 설명을 해 주시죠.
[서정빈]
내란죄 같은 경우에는 대한민국의 영토 전부 혹은 일부에서 국가권력을 배제하거나 혹은 국헌을 문란하게 할 목적을 가지고 폭동을 일으킨 자들에 대해서 처벌을 하는 규정입니다. 그리고 어떤 역할을 했는지에 따라서 처벌에 대한 수위를 차등을 두고 있습니다. 지금 이 사건에서 과연 내란죄가 적용될 수 있는지. 이 죄 자체 형벌 자체가 높기 때문에 이게 실제로 적용이 되고 처벌까지 이를 수 있는지에 대해서는 신중하게 검토해야 된다고 보긴 하는데. 개인적으로는 가능성은 분명히 존재한다고 생각을 합니다. 이것과 비교할 만한 과거 사례를 봤을 때 결국 나오는 사건들은 전두환, 노태우에 대한 재판이었습니다.
당시 재판 과정에서 판결 내용을 비춰보면 당시에 비상계엄을 확대를 한 행위를 두고 그 자체만으로도 국민에 대한 기본권 제약으로써 위협에 해당하고 또 다른 국가기관 구성원들의 경우에는 강압을 받게 된다. 그렇기 때문에 이런 비상계엄 조치들이 국정의 침탈 같은 것들을 목적으로 해서 수단으로 이용될 경우에는 이것이 폭동에 해당할 수 있다. 이렇게 판단을 한번 했습니다. 그리고 나아가서는 구체적으로 당시에 전두환, 노태우가 국회의사당을 병력으로 봉쇄하고 또 국회의원들의 출입을 통제한, 상당 기간 동안 국회가 기능하지 못하게 했다면이것 역시도 국회의 권능 행사를 저해하는, 사실상 불가능하게 하는 행위로서 이것 역시 내란죄에 해당한다. 이렇게 판단했습니다. 이것과 정면으로 비교하기는 어려운 부분도 있기는 하겠지만 이 사태 같은 경우에는 결국 국회 그리고 국회의원들의 정치활동까지도 제약을, 금지한 포고령도 있었고 실제로 국회가 일시적이나마 기능을 할 수 없는 그래서 군경이 투입돼서 방해하는 행위도 있었기 때문에 이런 부분을 비교를 해본다면 내란죄에 대한 적용도 충분히 검토 가능한 사안이다, 이렇게 생각을 하고 있습니다.
[앵커]
내란혐의로 고소고발이 이루어질 경우에 지금 윤석열 대통령 3년차 현직이지 않습니까? 그럼에도 불구하고 체포까지도 가능할 수 있다는데 사실일까요?
[서정빈]
일단 그렇게 보는 게 맞는 것 같습니다. 대통령 같은 경우에는 헌법에서 내란죄, 외환의 죄를 제외하고는 형사소추를 못 받도록 되어 있습니다. 여기서 소추라는 것은 기소를 당하지 않는다는 건데. 뿐만 아니라 관련해서 수사나 체포 같은 것도 불가능하다는 견해들도 많이 있습니다. 하지만 예외로 두고 있는 내란, 외환의 죄 같은 경우에는 이렇게 대통령이 책임을 면할 수 있는 조항을 따로 두고 있지 않기 때문에 만약에 이 혐의에 대해서 구체적으로 검토한다, 그리고 수사에까지 나아간다면 체포까지도 가능은 합니다. 물론 현실적인 문제는 어쨌든 행정부의 수반의 지위에 있기 때문에 이렇게 검찰이나 경찰에서 체포까지 진행을 할지에 대해서는 그걸 기대하는 것은 상당히 어려운 시점이긴 한데 지금 이 건과 더불어서 이야기 나오는 탄핵 건이 만약에 의결이 된다면 그렇다면 조금 더 적극적으로 이 부분이 검토될 수 있지 않을까 이렇게 생각됩니다.
[앵커]
지금 분위기로는 야권에서 탄핵 카드도 준비하고 있고 일단 내란죄로 고발을 하겠다고 하는데 두 가지가 맞물리게 되면 절차가 어떻게 되는 걸까요?
[이헌환]
만약에 어제의 비상계엄 선포가 헌법 및 법률에 위반되는, 말하자면 헌법에서의 실질적인 요건, 또 형식적인 요건 등을 위반한 것이 명백하다고 본다면 그러면 그 선포 행위는, 그리고 곧바로 군인이 동원돼서 국회 유리창도 깨고 또 사람들을 그렇게 하려는 그런 시도들도 사실상 있었기 때문에 비상계엄이라고 하는 권한 행사를 빙자한 국헌 문란에 해당한다고 말을 할 수 있을 겁니다.
그렇다면 내란죄에 의율하는 것은 크게 무리가 아닐 것 같고, 요는 그러한 내란죄라는 것을 예를 들어 고소 고발을 한다고 하더라도 문제는 국가형사사법권을 행사하는 기관이라고 하는 것이 결국은 검찰, 경찰이 될 수밖에 없는데. 그럴 때 과연 이것이 또 사실상 내란죄를 수사 및 기소하고 그것을 법정에까지 끌고 가는 그런 절차로 진행될 수 있을지에 대해서는 조금 어렵지 않나 하는 생각도 해봅니다.
[앵커]
민주당은 오늘 탄핵소추안을 발의하고 진행해 나가겠다, 이렇게 말을 하기도 했는데요. 만약에 탄핵이 진행된다면 그 절차는 구체적으로 어떻게 됩니까?
[이헌환]
현 단계에서는 탄핵소추가 국회 3분의 2의 동의를 받아서 탄핵소추가 된다면 곧바로 헌법재판소에 계류될 것이고 헌법재판소는 현재는 6인입니다. 그래서 만약에 6인이 전원이 다 동의를 한다면 결정에까지 이를 수도 있습니다. 나머지 3명, 국회 추천 3명이 충원이 돼서 9명이라고 할 때 9명 중에 6인 이상이면 되기 때문에 6인만으로도 전원이 동의를 한다면.
[앵커]
일단 3명이 충원돼야 가능한 거예요?
[이헌환]
그렇지는 않습니다. 현 단계에서 6명인 상태에서도 심리를 하면서 6인 전원 동의를 하면 그것만으로도 탄핵의 결과를 낼 수는 있는데 6인 중에 1명이라도 반대를 해버리면 심리는 진행할 수 있되, 결정에까지는 이를 수 없는 상황이 되는 것이죠. 그렇다면 국회에서 만약에 헌법재판소 재판관 3인을 국회에서 추천하게 되면 원래 헌법재판소 재판관을 임명하는 것은 대통령이 임명하도록 돼 있습니다.
그런데 대통령이 탄핵소추가 되어버리면 대통령 자신이 권한을 행사할 수 없는 상황이 되고 그러면 그러한 대통령의 권한을 대행하는 사람이 바로 국무총리가 대통령 권한대행이 되는데 이럴 때 권한대행인 국무총리의 권한이 인사에 관한 문제로써 헌법재판소 재판관 임명을 할 수 있느냐, 없느냐 해석상 논란은 될 수 있습니다. 그런데 대통령의 임명 권한이 형식적인 권한에 그친다고 한다면 예컨대 국회에서 추천한 3인에 대해서는 당연히 임명을 해야 되는 그런 형식적인 권한에 불과하다고 한다면 대통령 권한대행이 국회에서 추천한 재판관 3인을 임명한다 하더라도 문제는 없을 것이라는 생각을 해 봅니다.
[앵커]
민주당이 탄핵 카드를 본격화해서 탄핵소추안을 작성하게 되면 어떤 혐의들이 적시될 가능성이 있는 건가요?
[서정빈]
지금까지 이야기해 왔던 탄핵 사유들, 그러니까 윤 대통령이나 혹은 김건희 여사에 대한 의혹들. 혹은 관련 사건들에 대한 외부적인 압력을 행사한 부분들, 이런 부분들은 추가가 될 것으로 보이고, 가장 중요한 부분은 이 시점에서는 결국 비상계엄을 선포했다는 그 점을 탄핵 사유로 상당히 중요하게 보고 자세하게 주장을 할 것 같습니다. 이전까지 탄핵 사유라고 얘기가 나왔던 것들은 어떻게 보면 개인적인 그리고 측근과 관련돼서 한정적인 혐의들 때문에, 그런 의혹들 때문에 제기가 됐기 때문에 이후에 실제로 탄핵이 진행될지도 그때까지는 불투명한 상태였고.
그런데 문제는 비상계엄 선포 같은 경우에는 개인적인 문제가 아니라 이렇게 선포가 됐을 때 전 국민에 대해서 기본권이 제약되는 그런 중대한 문제가 발생될 수밖에 없고, 이건 헌법과 정면으로 위반된다는 주장들이 상당히 많은 중대한 문제이기 때문에 이 부분을 가장 중요하게 생각하고. 또 이 부분이 결국에는 탄핵 여부를 결정하는 데 있어서 그 혐의, 그 문제, 그런 의혹들이 얼마나 중대한지까지도 판단하는 상당히 중요한 부분이라고 보여집니다. 그래서 결국 핵심은 이번 사태가 가장 중요한, 탄핵을 진행하는 데 가장 중요한 사유로 포함될 것으로 보여집니다.
[앵커]
검찰 내부에서도 반대의 목소리가 나왔습니다. 직권남용이다, 이런 얘기도 나오는데 이건 어떻게 보세요?
[이헌환]
형사범죄로써 직권남용이라고 하는 것은 역시 검찰이 형사사법기관이기 때문에 그 죄를 구체적으로 직권남용이라고 표현할 수도 있습니다. 그런데 형법상 범죄로서 직권남용이라고 하는 그것은 말 그대로 형법적인 관점이고. 탄핵이라고 하는 자체는 헌법적인 관점에서 형사범죄를 범한 자에 대해서 그 범죄에 대한 수사와 기소가 정상적으로 이루어지는 것이 어려울 것을 예상해서 바로 탄핵이라는 헌법적 수단을 사용하게 되는 것입니다. 그런 관점에서 본다면 검찰에서는 형사사법기관으로서 직권남용이다라는 표현이 틀리지는 않겠습니다마는 그 자체로는 말 그대로 형사사법기관의 차원에서만 판단하는 것이고 헌법적인 차원에서 본다면 그것을 포괄해서 그것을 예컨대 탄핵의 사유로써 충분히 문제될 수 있는 그런 것이라고 볼 수 있겠습니다.
[앵커]
만약에 계엄 선포 과정이나 요건이 불법한 것이다, 위법한 것이다라고 나중에 드러날 경우에 책임 문제, 조금 전에 국무위원들 같은 경우에는 그것을 명확하게 단정하기 어렵다고 해주셨는데 계엄 선포를 지금 건의한 것으로 알려진 김용현 장관 같은 경우에는 어떻게 볼 수 있을까요?
[이헌환]
그것은 지금 현재는 계엄 선포의 대응에 대해서 국방부 장관 또는 행정안전부 장관이 건의하면 대통령이 거기에 따라서 국무회의를 열고 그다음에 계엄선포를 하도록 이렇게 규정되어 있습니다. 그럴 때 예컨대 국방부 장관이 자신이 건의해서 대통령이 이것을 수용한 것으로 돼 있습니다마는 그것은 포괄적으로 대통령의 계엄선포 행위에 대한 예컨대 그게 계엄 선포의 헌법 및 법률적 요건에 해당하지 않고 계엄선포하는 형식을 빌린 내란에 해당한다라는 판단을 하게 되면 그러면 대통령과 건의를 한 국방부 장관도 거기에 의율될 수는 있겠습니다마는 아마도 그것은 여러 가지 형사 수사라든지 이런 절차들을 엄밀히 거친 다음에 내릴 수 있는 판단이라고 생각하고 있습니다.
[앵커]
계엄사령관이나 계엄사령관을 구성했던 군인들 같은 경우에는 어떻게 책임소재를 따질 수 있을까요?
[이헌환]
그들의 책임이라고 하면 1차적으로는 국군통수권자인 대통령의 명령에 의해서 그러한 행위를 한 것이기 때문에 1차적으로는 그들에게 법적 책임을 물을 수는 없다는 생각을 합니다. 문제는 그러한 계엄군으로서 구체적인 행위를 하는 중에 타인에게 상해를 입힌다든지 혹은 또 기물을 파괴한다든지 하는 등등의 책임이 부여될 수는 있습니다. 예컨대 권한 범위를 넘어서서 그 권한을 남용함으로 인해서 타인에게 손해를 끼치거나 혹은 기본권을 침해하는 결과가 나왔을 때는 바로 국가 책임이자 나중에 그 행위자의 책임으로 이렇게 의율할 수가 있게 되는 것이죠.
[앵커]
윤 대통령이 탄핵 같은 압박을 받을 것으로 예상되지 않습니까? 그러면 혹시나 추가적으로 계엄을 또 선포할 가능성도 있습니까?
[서정빈]
사실 무척 조심스러운 추측이기는 합니다. 이번 사태를 봤을 때 계엄이 선포됐었지만 몇 시간 만에 해제되기도 했었고. 또 국민적인 반발도 확실히 확인이 됐고, 또 한편으로는 투입된 군경이 다소 적극적이지 않은 그런 모습이 보였다는 그런 의견도 많이 있는 이상 이후에 추가적인 계엄 선포를 할까에 대해서는 가능성은 낮다고 봅니다. 하지만 그렇다고 해서 이걸 완전히 무시할 수 있는 수준의 가능성이 아니라고는 또 생각을 해요.
그래서 지금까지 탄핵 추진 건에 대해서는 본격적으로 진행되었다고는 볼 수가 없는데 지금 이 사태를 기준으로 해서는 앞으로 현실화가 되고 있는 그런 상황이고 또 실제로 이번 계엄 해제 요구를 하면서 참여했던 의원들 중에 18명이 국민의힘 의원이라고 알려져 있습니다. 그렇다면 코앞에 닥친 탄핵 절차 진행과 관련해서 이걸 저지하기 위해서 남은 며칠 동안, 그 공백이 있는 며칠 동안 추가 계엄선포도 고려할 수 있는 가능성도 아예 없지 않다, 이 정도로 생각을 하고 있습니다.
[앵커]
끝으로 간략하게 계엄이라는 조치를 처음에 만들었던 법의 취지가 있을 텐데 이번 상황과 맞물려서 보면 학자로서는 어떻게 보시는지 끝으로 간략하게 말씀 부탁드립니다.
[이헌환]
제가 처음에 그런 말씀을 드렸습니다마는 저는 어제 계엄 선포 소식을 뉴스를 통해 들으면서 매우 어색하고 황당하다는 느낌을 받았습니다. 그게 앞서도 말씀드린 것처럼 헌법 규정에 보면 계엄 선포의 요건이 실질적 요건, 형식적 요건이 아주 엄밀히 정해져 있습니다. 과연 그러한 요건들에 충분히 충족되는 상황이었는가. 정국에 대한 여러 가지 판단은 각자 입장에 따라 다르게 판단할 수는 있으되 다른 판단이 말 그대로 이런 계엄선포에 이를 만큼 그런 현실 인식이라는 것이 과연 그게 적정했는가. 솔직히 저는 그런 부분에서는 저는 어제 내내 황당하고 답답했습니다.
[앵커]
두 분이 오늘 상세하게 설명을 해 주셔서 법적인 의문들이 많이 해소될 수 있었던 것 같습니다. 지금까지 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수, 서정빈 변호사 두 분이었습니다. 고맙습니다.
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■ 출연 : 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수, 서정빈 변호사
* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다. 인용 시 [YTN 뉴스특보] 명시해주시기 바랍니다.
[앵커]
윤 대통령의 비상 계엄 선포와 관련해 민주당은 윤 대통령과 김용현 국방부 장관이상민 행정안전부 장관을 내란죄로 고발하고 탄핵을 추진하겠다고 밝혔는데요. 법적인 쟁점들 짚어보겠습니다. 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수, 그리고 서정빈 변호사와 함께 이야기 나눠보겠습니다.
상당수 분들이 태어나서 처음 겪는 거라 개념도 상당히 어렵고 이게 절차가 어떻게 되는지도 잘 모르는데. 비상계엄이라는 게 지금 절차가 어떻게 되고 밤사이 벌어졌던 상황이 절차에는 맞는 겁니까?
[이헌환]
비상계엄이라고 하는 것이 국가 긴급권의 일종인데 과거 우리나라에는 독재정부 시절이나 혹은 또 독재 헌법 시절에 국가긴급권으로서 비상계엄, 즉 계엄선포권을 포함한 비상조치권이나 긴급조치권 이런 것들이 있었습니다마는 그 권한들이 전부 약화, 완화되어서 현재 우리 헌법에서는 긴급명령 및 긴급재정명령하고 계엄선포권이라는 그런 규정으로 헌법전에 들어 있고. 현행 헌법 제77조에 보면 전시사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로서 군사상 필요에 의하거나 등등으로 이렇게 한 경우에 법률에 의하여 계엄을 선포할 수 있다고 되어 있는데 사실 이 규정은 과거 우리나라의 헌법에서 거의 그대로 들어있었던 규정들입니다. 실제로 제대로 현실적으로 잘 이용되지 않았던 것이 지난 87년 민주화된 이후에 현행 헌법 하에서는 전혀 상상도 못하는 그것을 활용할 것을 상상도 못하는 상황에서 어제 같은 일이 벌어진 것이죠. 그래서 그러한 규정, 우리 헌법에서의 규정에 비추어볼 때 어제 일들은 저는 긴급조치라든지 비상조치라든지 그런 과거의 경험들이 다 있음에도 불구하고 어제의 경우 너무도 황당하다고 할까요. 그럴 정도로 대부분의 사람들에게 이해되기 어려운 그런 계엄선포였다고 생각합니다.
[앵커]
서 변호사님께 질문을 드릴게요. 전후 과정을 보니까 국무회의 거쳐야 되는 거고 국회에도 알려야 되고 여러 절차가 있던데 그 절차들은 진행이 됐다고 보시나요? 어떻게 보시나요?
[서정빈]
사실 어제 이렇게 비상계엄 선포가 있고 나서 곧바로 있었던 의혹 중의 하나가 계엄법에 의하면 대통령이 비상계엄을 선포하기 전에 국무회의를 거치고, 국무회의 심의를 거치고 또 선포할 경우에는 지체없이 국회에 이를 통고를 해야 되는 규정들이 있습니다. 처음 제기됐던 게 과연 실제로 국무회의 절차가 있었느냐. 심의 절차가 있었느냐. 여기에 대해서 의문이 있었고. 또 한편으로는 국회에 통고를 하지 않은 상황이었기 때문에 이런 절차들이 과연 제대로 지켜졌는지. 물론 지금 상황에서는 관계자들이 국무회의 자체는 있었다, 심의는 있었다라고 얘기를 하고 있기는 하지만 그렇다고 해서 국회에 대한 통고 같은 것들은 있지 않았던 것으로 보이기 때문에 이런 절차적인 문제도 분명히 존재하는 것으로 보여집니다.
[앵커]
절차 중의 하나가 국무회의의 심의 부분이 있지 않습니까? 그런데 심의라는 게 동의는 아니기 때문에 그냥 열기만 하면 그렇게 진행을 할 수 있는 건가요?
[이헌환]
심의라는 용어에 대해서는 우리가 같이 고려할 수 있는 용어가 자문 그다음에 의결, 그 두 가지를 같이 고려를 할 수 있습니다. 자문은 전혀 구속력 갖지 못하고 의결한다고 하면 아주 강한 구속력을 가집니다. 심의라고 하는 표현은 자문과 의결의 중간단계입니다. 사실은 이러한 표현도 우리나라 대통령제 헌법에 있어서 대통령의 권한을 훨씬 더 강하게 만들어주는 그런 부분입니다. 그 말은 결국 국무회의에서 국무위원들이 어떠한 의견에 반대의견이라든지 이런 등등 있다 하더라도 대통령이 자신의 의지로서 말하자면 국무위원들에게 통보하는 효과를 가진다고 볼 수 있습니다.
[앵커]
정족수를 채우는 의미인가요?
[이헌환]
정족수라고 하는 것도 사실은 심의기구로서 국무회의에 있어서는 정족수라고 하는 것도 별로 의미가 없다고 볼 수 있습니다. 그래서 대통령이 자신의 내각들에게 말하자면 자신의 참모들에게 내가 이러이러한 행위를 하겠다고 하면서 논의하는, 통보해서 논의하는 수준으로만 이해할 수 있는 그런 정도의 행위라고 볼 수 있습니다.
[앵커]
가장 핵심적인 것은 그것 같습니다. 계엄선포의 요건이 되나, 이 상황이. 그 부분인 것 같은데 일단 헌법의 기준에 맞춰서 봐야 되는 거잖아요. 어떻게 보세요?
[이헌환]
원래 우리 헌법 제77조에는 앞서 변호사님도 말씀하셨습니다마는 계엄선포를 위한 실질적인 요건과 형식적인 요건이 있습니다. 실질적인 요건이라는 것은 전시, 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태, 이렇게 되어 있습니다.
그래서 어제의 계엄 선포가 매우 어색하게 받아들여졌던 것이 현재의 우리나라의 상황이 전시나 사변, 혹은 그에 준하는 비상사태라고 말할 수 있을 것인가. 대통령께서는 계엄선포의 이유를 여러 가지를 쭉 나열을 하시면서 자유민주주의에 반하는 반국가세력, 이런 표현이라든지 또 국회가 범죄자집단이라든지 이런 표현을 쓰셨습니다마는 그것 자체가 대통령 당신께서 갖고 계신 현 정국에 대한 기본적인 인식이 될 수도 있습니다.
문제는 그것이 대통령께서 그렇게 생각하시는 것 자체가 대통령 혼자의 생각만이 아니라 국회도 과연 그렇게 생각하느냐? 말하자면 국회도 그렇게 동의를 할 수 있어야 되고 더 크게는 우리 국민 전체가 현재의 상황이 전시사변 또는 그에 준하는 비상사태라고 할 정도로 인식이 있으면 그때는 계엄선포가 정당화될 수 있습니다.
그런데 실제로 저는 개인적으로 볼 때는 과연 그런 계엄선포의 실질적 요건에 해당할 수 있을지에 대해서 상당히 저는 개인적으로는 의아스러웠다라고 말씀드릴 수 있겠습니다.
[앵커]
대통령 독단으로 결정할 수 있는 문제는 아니라고 보시는 건가요?
[이헌환]
기본적으로 대통령이 그렇게 생각을 한다고 할 때 그것을 공식적인 대통령의 행위로 또 헌법사항의 권한의 행사로 나아가기 위해서는 형식적인 절차가 필요합니다. 바로 그것이 형식적인 요건으로서의 국무회의 심의라고 하는 것이고, 실제 그러한 국무회의 심의 자체는 절차적으로 그러한 심의가 규정이 되어 있고 심의 규정이 있다 하더라도 그리고 또 국무회의에서 국무위원들이 아무리 전원이 강하게 반대한다 하더라도 대통령이 본인이 원래 생각했던 방향으로 결정을 하겠다고 말하면 그 자체로 국무회의 심의가 효력이 있다든지 없다든지 이렇게 말할 수는 없는 겁니다. 대통령의 행위로서 정당성을 가질 수는 있습니다.
[앵커]
교수님이 말씀하신 것처럼 만약에 조건이 되냐, 안 되냐 이 부분을 가지고 많은 논쟁이 있을 것 같은데 조건이 안 된다면 이 선포 자체가 그냥 무효라고 볼 수도 있겠네요?
[서정빈]
사실 그런 판단은 이후에 이 부분에 대해서 탄핵까지 나아갔을 때 그걸 판단할 수 있는 것이 헌법재판소 혹은 관련해서 이 사건 이런 행위들이 내란죄에 해당한다라는 의견도 지금 나오고 있는 상황에서 그런 것들이 만약에 재판까지 넘어가게 된다면 법원에서 이런 과정에서 계엄선포가 과연 효력이 있는 유효한 계엄선포였는지 혹은 위헌적인, 위법적인 그런 결정이었는지를 따지게 되기 때문에 지금 상황에서는 이런 계엄선포 자체의 효력을 인정할 수 있느냐 없느냐를 논하기에는 너무 이른 상황이고. 결국에는 이것들이 문제가 된 사건들에서 법원 혹은 헌법재판소의 판단에 따라서 사유가 인정이 된다. 혹은 인정이 되지 않는다에 따라서 그 효력 여부를 따져볼 수 있을 것 같습니다.
[앵커]
만약에 이것은 추후의 가정 시나리오이기는 합니다마는 위헌적이고 위법적이라는 판단이 나오게 된다면 국무회의에 들어갔던 국무위원들도 같이 책임을 지는 거예요?
[서정빈]
그 부분은 조금 단정하기 어려운 상황인 것 같습니다. 왜냐하면 심의를 거쳤을 때 또 지금 언론 보도를 보면 당시에 계엄선포에 대해서 찬성하는 입장보다는 오히려 반대하는 입장이 더 다수였다라는 그런 보도가 나오고 있는 걸 봤을 때 그렇게 반대를 한 사람들이 있다면 그 부분에 대해서는 정치적인 책임이야 물을 수 있겠지만 그밖에 법적인 책임을 묻는 것은 별론으로 해야 될 것 같습니다. 그래서 그런 것들은 회의 과정에 대한 회의록이 나오고 그걸 판단했을 때 실제로 어떤 의견들이 있었는지를 살펴봐야, 그래서 구체적으로 찬성 혹은 반대했던 사람들이 확인이 돼야 그 책임을 따질 수 있을 것 같습니다.
[앵커]
그러면 아직 확답은 할 수 없지만 국무회의에서 만약에 찬성을 했던 위원이 있을 수도 있잖아요. 그런 위원이 있다면 책임을 물을 수 있을 가능성이 있겠네요.
[이헌환]
변호사님도 말씀을 하셨습니다마는 그것은 엄격한 법적 책임을 물을 수 있는 것은 아닙니다. 국무회의 심의 자체가 국무회의라는 조직 자체의 성격에 비춰봤을 때 어떤 결정권을 가지고 있는 회의체는 아닌 그런 상황이고 최종적으로는 대통령이 모두 책임을 지도록 되어 있습니다. 그런 상황이라고 본다면 국무회의에 참여한 국무위원들에게 법적 책임을 묻는다는 건 지극히 어렵습니다. 그래서 국무위원들의 경우에는 예를 들어서 내가 생각하는 바의 현실 인식과 대통령의 현실 인식이 다르다든지 또 대통령 결정에 대해서 전원 강하게 반대한다든지 이러면 본인이 국무위원으로서의 지위를 충분히 포기할 수도 있는 그런, 그것은 말하자면 정치적인 사안이거든요.
법적으로 국무위원의 한 구성원으로서 개인의 책임을 법적으로 묻는다? 이것은 매우 어렵다고 생각이 듭니다.
[앵커] 어쨌든 계엄사태가 밤사이 몇 시간 동안 순식간에 이루어진 일들인데. 계엄사령부발로 포고령도 나오지 않았습니까? 포고령 내용에 대해서도 여러 가지 법적 해석이 있는 것 같은데 제1호가 일체의 정치활동을 금지하겠다는 내용이 들어가 있는데 이것도 위헌적인 요소가 있는 거 아니냐, 이런 해석도 있더라고요. 그건 어떻게 보세요?
[이헌환]
기본적으로 포고령 제1호, 저는 그 제1호를 보면서 과거 유신시대 때 있었던 긴급조치의 포고령을 자연스럽게 떠올렸는데. 비상계엄이라고 하는 것은 굉장히 비상적인 상황을 극복하기 위한 아주 낮은 단계의 수단입니다.
거기에서 예컨대 국회의 권한을 제약할 수 있는 그런 형태로 포고령이 발표된다는 포고령 자체가 헌법 및 법률에 위반될 수 있는 그런 성격의 것이 될 수 있는 것이고. 특히 국회에 통고 및 국회에서 해제 요구를 했을 때 그 해제를 반드시 받아들여야 하는 이런 것이라고 한다면 국회의 기능을 제약하는 그런 형태의 포고령의 내용은 그 자체로 위법이자 위헌인 그런 것이라고 말할 수 있겠습니다.
[앵커]
이번 비상계엄 선포를 두고 과거에 있었던 그러니까 전두환 당시 계엄 때와 비교하는 목소리도 있는 것 같은데 이 부분은 어떻게 보십니까?
[이헌환]
전두환 대통령이 집권하는 과정에서 다들 아시다시피 79년도 10.26사태가 발생하고 그 10.26 후에 곧바로 비상계엄이 선포됐습니다. 그 후에 다음 해 80년 5월 5.17 비상계엄 확대조치라는 것이 있었는데 그때는 제주도를 제외한 나머지 지역이 다 비상계엄이 선포돼 있는 상태에서 제주도를 포함하는 비상계엄을 선포를 한 것이 80년 5.17 비상계엄 확대조치였다고 볼 수 있습니다. 아울러서 그러한 비상계엄을 통해서 전국을 군대가 장악하는 그런 형태의 비상계엄 실현이 있었는데. 지금의 과정에서는 도저히 그러한 것들이 용납될 수 없는 사회 상황인데. 어떻게 해서. 제가 마침 어제 TV에 나오는 계엄군들이 시민들이나 혹은 국회 관계자들 사이에서 서로 몸을 부딪치거나 혹은 서로 밀고 하는 상황을 보니까 과거의 비상계엄 양상하고는 비교할 수 없을 정도로 어떤 의미에서 보면 군인들 스스로도 그러한 행위 자체가 어떤 의미를 가지는지에 대해서 매우 강하게 인식하고 있는 듯한 그런 느낌을 받았습니다.
[앵커]
내부에 동요가 있었던 게 아니냐 이런 얘기도 있더라고요.
[이헌환]
과거의 비상계엄 당시에는 우리 사회가 그야말로 병영사회였고 유신헌법이나 그 이후의 상황이 다 비슷했습니다마는 군인들의 의지가 매우 강하게 드러났던 시절이기 때문에 바로 비상계엄 선포되고 난 후의 군부의 활동이라는 것도 굉장히 사회에 대해서 억압적이고 그런 양상으로 있었는데, 그것을 극복한 지가 벌써 40년도 더 오래됐는데 이제 우리 군인들도 그렇고, 또 시민들도 군인이나 혹은 경찰에 대응해서 충분히 나름의 우리 공동체 구성원들의 내적 동질성을 서로 공유하는 그런 느낌을 많이 받았습니다.
[앵커]
조금 전에 들어온 속보를 전해 드려야 될 것 같습니다. 국무위원 전원이 한덕수 총리에게 사의를 표명하고 오늘 오후에 총리와 여당, 대통령실 긴급회동이 있다는 속보 조금 전에 전해 드렸는데요. 구체적인 시간과 장소가 나왔습니다. 2시니까 한 30분쯤 뒤에 긴급회동이 이루어집니다. 삼청동 공관에서 비공개로 회동할 예정이고요.
회동 결과에 대한 결과 발표도 지금 형식은 구체적으로 정해지지는 않은 것 같습니다. 잠시 뒤 2시 삼청동에서 한덕수 총리와 여당. 여당에서는 구체적으로 누가 참석하는지 지금 확인되지는 않고 있고요. 대통령실 이렇게 해서 잠시 뒤에 긴급회동을 한다고 하니까 추가적인 속보가 들어오는 대로 전해 드리도록 하겠습니다.
민주당에서는 지금 윤석열 대통령과 김용현 장관 내란죄로 고발을 하겠다, 이런 방침도 밝혔거든요. 내란죄가 구체적으로 어떤 거고 적용이 가능한지도 설명을 해 주시죠.
[서정빈]
내란죄 같은 경우에는 대한민국의 영토 전부 혹은 일부에서 국가권력을 배제하거나 혹은 국헌을 문란하게 할 목적을 가지고 폭동을 일으킨 자들에 대해서 처벌을 하는 규정입니다. 그리고 어떤 역할을 했는지에 따라서 처벌에 대한 수위를 차등을 두고 있습니다. 지금 이 사건에서 과연 내란죄가 적용될 수 있는지. 이 죄 자체 형벌 자체가 높기 때문에 이게 실제로 적용이 되고 처벌까지 이를 수 있는지에 대해서는 신중하게 검토해야 된다고 보긴 하는데. 개인적으로는 가능성은 분명히 존재한다고 생각을 합니다. 이것과 비교할 만한 과거 사례를 봤을 때 결국 나오는 사건들은 전두환, 노태우에 대한 재판이었습니다.
당시 재판 과정에서 판결 내용을 비춰보면 당시에 비상계엄을 확대를 한 행위를 두고 그 자체만으로도 국민에 대한 기본권 제약으로써 위협에 해당하고 또 다른 국가기관 구성원들의 경우에는 강압을 받게 된다. 그렇기 때문에 이런 비상계엄 조치들이 국정의 침탈 같은 것들을 목적으로 해서 수단으로 이용될 경우에는 이것이 폭동에 해당할 수 있다. 이렇게 판단을 한번 했습니다. 그리고 나아가서는 구체적으로 당시에 전두환, 노태우가 국회의사당을 병력으로 봉쇄하고 또 국회의원들의 출입을 통제한, 상당 기간 동안 국회가 기능하지 못하게 했다면이것 역시도 국회의 권능 행사를 저해하는, 사실상 불가능하게 하는 행위로서 이것 역시 내란죄에 해당한다. 이렇게 판단했습니다. 이것과 정면으로 비교하기는 어려운 부분도 있기는 하겠지만 이 사태 같은 경우에는 결국 국회 그리고 국회의원들의 정치활동까지도 제약을, 금지한 포고령도 있었고 실제로 국회가 일시적이나마 기능을 할 수 없는 그래서 군경이 투입돼서 방해하는 행위도 있었기 때문에 이런 부분을 비교를 해본다면 내란죄에 대한 적용도 충분히 검토 가능한 사안이다, 이렇게 생각을 하고 있습니다.
[앵커]
내란혐의로 고소고발이 이루어질 경우에 지금 윤석열 대통령 3년차 현직이지 않습니까? 그럼에도 불구하고 체포까지도 가능할 수 있다는데 사실일까요?
[서정빈]
일단 그렇게 보는 게 맞는 것 같습니다. 대통령 같은 경우에는 헌법에서 내란죄, 외환의 죄를 제외하고는 형사소추를 못 받도록 되어 있습니다. 여기서 소추라는 것은 기소를 당하지 않는다는 건데. 뿐만 아니라 관련해서 수사나 체포 같은 것도 불가능하다는 견해들도 많이 있습니다. 하지만 예외로 두고 있는 내란, 외환의 죄 같은 경우에는 이렇게 대통령이 책임을 면할 수 있는 조항을 따로 두고 있지 않기 때문에 만약에 이 혐의에 대해서 구체적으로 검토한다, 그리고 수사에까지 나아간다면 체포까지도 가능은 합니다. 물론 현실적인 문제는 어쨌든 행정부의 수반의 지위에 있기 때문에 이렇게 검찰이나 경찰에서 체포까지 진행을 할지에 대해서는 그걸 기대하는 것은 상당히 어려운 시점이긴 한데 지금 이 건과 더불어서 이야기 나오는 탄핵 건이 만약에 의결이 된다면 그렇다면 조금 더 적극적으로 이 부분이 검토될 수 있지 않을까 이렇게 생각됩니다.
[앵커]
지금 분위기로는 야권에서 탄핵 카드도 준비하고 있고 일단 내란죄로 고발을 하겠다고 하는데 두 가지가 맞물리게 되면 절차가 어떻게 되는 걸까요?
[이헌환]
만약에 어제의 비상계엄 선포가 헌법 및 법률에 위반되는, 말하자면 헌법에서의 실질적인 요건, 또 형식적인 요건 등을 위반한 것이 명백하다고 본다면 그러면 그 선포 행위는, 그리고 곧바로 군인이 동원돼서 국회 유리창도 깨고 또 사람들을 그렇게 하려는 그런 시도들도 사실상 있었기 때문에 비상계엄이라고 하는 권한 행사를 빙자한 국헌 문란에 해당한다고 말을 할 수 있을 겁니다.
그렇다면 내란죄에 의율하는 것은 크게 무리가 아닐 것 같고, 요는 그러한 내란죄라는 것을 예를 들어 고소 고발을 한다고 하더라도 문제는 국가형사사법권을 행사하는 기관이라고 하는 것이 결국은 검찰, 경찰이 될 수밖에 없는데. 그럴 때 과연 이것이 또 사실상 내란죄를 수사 및 기소하고 그것을 법정에까지 끌고 가는 그런 절차로 진행될 수 있을지에 대해서는 조금 어렵지 않나 하는 생각도 해봅니다.
[앵커]
민주당은 오늘 탄핵소추안을 발의하고 진행해 나가겠다, 이렇게 말을 하기도 했는데요. 만약에 탄핵이 진행된다면 그 절차는 구체적으로 어떻게 됩니까?
[이헌환]
현 단계에서는 탄핵소추가 국회 3분의 2의 동의를 받아서 탄핵소추가 된다면 곧바로 헌법재판소에 계류될 것이고 헌법재판소는 현재는 6인입니다. 그래서 만약에 6인이 전원이 다 동의를 한다면 결정에까지 이를 수도 있습니다. 나머지 3명, 국회 추천 3명이 충원이 돼서 9명이라고 할 때 9명 중에 6인 이상이면 되기 때문에 6인만으로도 전원이 동의를 한다면.
[앵커]
일단 3명이 충원돼야 가능한 거예요?
[이헌환]
그렇지는 않습니다. 현 단계에서 6명인 상태에서도 심리를 하면서 6인 전원 동의를 하면 그것만으로도 탄핵의 결과를 낼 수는 있는데 6인 중에 1명이라도 반대를 해버리면 심리는 진행할 수 있되, 결정에까지는 이를 수 없는 상황이 되는 것이죠. 그렇다면 국회에서 만약에 헌법재판소 재판관 3인을 국회에서 추천하게 되면 원래 헌법재판소 재판관을 임명하는 것은 대통령이 임명하도록 돼 있습니다.
그런데 대통령이 탄핵소추가 되어버리면 대통령 자신이 권한을 행사할 수 없는 상황이 되고 그러면 그러한 대통령의 권한을 대행하는 사람이 바로 국무총리가 대통령 권한대행이 되는데 이럴 때 권한대행인 국무총리의 권한이 인사에 관한 문제로써 헌법재판소 재판관 임명을 할 수 있느냐, 없느냐 해석상 논란은 될 수 있습니다. 그런데 대통령의 임명 권한이 형식적인 권한에 그친다고 한다면 예컨대 국회에서 추천한 3인에 대해서는 당연히 임명을 해야 되는 그런 형식적인 권한에 불과하다고 한다면 대통령 권한대행이 국회에서 추천한 재판관 3인을 임명한다 하더라도 문제는 없을 것이라는 생각을 해 봅니다.
[앵커]
민주당이 탄핵 카드를 본격화해서 탄핵소추안을 작성하게 되면 어떤 혐의들이 적시될 가능성이 있는 건가요?
[서정빈]
지금까지 이야기해 왔던 탄핵 사유들, 그러니까 윤 대통령이나 혹은 김건희 여사에 대한 의혹들. 혹은 관련 사건들에 대한 외부적인 압력을 행사한 부분들, 이런 부분들은 추가가 될 것으로 보이고, 가장 중요한 부분은 이 시점에서는 결국 비상계엄을 선포했다는 그 점을 탄핵 사유로 상당히 중요하게 보고 자세하게 주장을 할 것 같습니다. 이전까지 탄핵 사유라고 얘기가 나왔던 것들은 어떻게 보면 개인적인 그리고 측근과 관련돼서 한정적인 혐의들 때문에, 그런 의혹들 때문에 제기가 됐기 때문에 이후에 실제로 탄핵이 진행될지도 그때까지는 불투명한 상태였고.
그런데 문제는 비상계엄 선포 같은 경우에는 개인적인 문제가 아니라 이렇게 선포가 됐을 때 전 국민에 대해서 기본권이 제약되는 그런 중대한 문제가 발생될 수밖에 없고, 이건 헌법과 정면으로 위반된다는 주장들이 상당히 많은 중대한 문제이기 때문에 이 부분을 가장 중요하게 생각하고. 또 이 부분이 결국에는 탄핵 여부를 결정하는 데 있어서 그 혐의, 그 문제, 그런 의혹들이 얼마나 중대한지까지도 판단하는 상당히 중요한 부분이라고 보여집니다. 그래서 결국 핵심은 이번 사태가 가장 중요한, 탄핵을 진행하는 데 가장 중요한 사유로 포함될 것으로 보여집니다.
[앵커]
검찰 내부에서도 반대의 목소리가 나왔습니다. 직권남용이다, 이런 얘기도 나오는데 이건 어떻게 보세요?
[이헌환]
형사범죄로써 직권남용이라고 하는 것은 역시 검찰이 형사사법기관이기 때문에 그 죄를 구체적으로 직권남용이라고 표현할 수도 있습니다. 그런데 형법상 범죄로서 직권남용이라고 하는 그것은 말 그대로 형법적인 관점이고. 탄핵이라고 하는 자체는 헌법적인 관점에서 형사범죄를 범한 자에 대해서 그 범죄에 대한 수사와 기소가 정상적으로 이루어지는 것이 어려울 것을 예상해서 바로 탄핵이라는 헌법적 수단을 사용하게 되는 것입니다. 그런 관점에서 본다면 검찰에서는 형사사법기관으로서 직권남용이다라는 표현이 틀리지는 않겠습니다마는 그 자체로는 말 그대로 형사사법기관의 차원에서만 판단하는 것이고 헌법적인 차원에서 본다면 그것을 포괄해서 그것을 예컨대 탄핵의 사유로써 충분히 문제될 수 있는 그런 것이라고 볼 수 있겠습니다.
[앵커]
만약에 계엄 선포 과정이나 요건이 불법한 것이다, 위법한 것이다라고 나중에 드러날 경우에 책임 문제, 조금 전에 국무위원들 같은 경우에는 그것을 명확하게 단정하기 어렵다고 해주셨는데 계엄 선포를 지금 건의한 것으로 알려진 김용현 장관 같은 경우에는 어떻게 볼 수 있을까요?
[이헌환]
그것은 지금 현재는 계엄 선포의 대응에 대해서 국방부 장관 또는 행정안전부 장관이 건의하면 대통령이 거기에 따라서 국무회의를 열고 그다음에 계엄선포를 하도록 이렇게 규정되어 있습니다. 그럴 때 예컨대 국방부 장관이 자신이 건의해서 대통령이 이것을 수용한 것으로 돼 있습니다마는 그것은 포괄적으로 대통령의 계엄선포 행위에 대한 예컨대 그게 계엄 선포의 헌법 및 법률적 요건에 해당하지 않고 계엄선포하는 형식을 빌린 내란에 해당한다라는 판단을 하게 되면 그러면 대통령과 건의를 한 국방부 장관도 거기에 의율될 수는 있겠습니다마는 아마도 그것은 여러 가지 형사 수사라든지 이런 절차들을 엄밀히 거친 다음에 내릴 수 있는 판단이라고 생각하고 있습니다.
[앵커]
계엄사령관이나 계엄사령관을 구성했던 군인들 같은 경우에는 어떻게 책임소재를 따질 수 있을까요?
[이헌환]
그들의 책임이라고 하면 1차적으로는 국군통수권자인 대통령의 명령에 의해서 그러한 행위를 한 것이기 때문에 1차적으로는 그들에게 법적 책임을 물을 수는 없다는 생각을 합니다. 문제는 그러한 계엄군으로서 구체적인 행위를 하는 중에 타인에게 상해를 입힌다든지 혹은 또 기물을 파괴한다든지 하는 등등의 책임이 부여될 수는 있습니다. 예컨대 권한 범위를 넘어서서 그 권한을 남용함으로 인해서 타인에게 손해를 끼치거나 혹은 기본권을 침해하는 결과가 나왔을 때는 바로 국가 책임이자 나중에 그 행위자의 책임으로 이렇게 의율할 수가 있게 되는 것이죠.
[앵커]
윤 대통령이 탄핵 같은 압박을 받을 것으로 예상되지 않습니까? 그러면 혹시나 추가적으로 계엄을 또 선포할 가능성도 있습니까?
[서정빈]
사실 무척 조심스러운 추측이기는 합니다. 이번 사태를 봤을 때 계엄이 선포됐었지만 몇 시간 만에 해제되기도 했었고. 또 국민적인 반발도 확실히 확인이 됐고, 또 한편으로는 투입된 군경이 다소 적극적이지 않은 그런 모습이 보였다는 그런 의견도 많이 있는 이상 이후에 추가적인 계엄 선포를 할까에 대해서는 가능성은 낮다고 봅니다. 하지만 그렇다고 해서 이걸 완전히 무시할 수 있는 수준의 가능성이 아니라고는 또 생각을 해요.
그래서 지금까지 탄핵 추진 건에 대해서는 본격적으로 진행되었다고는 볼 수가 없는데 지금 이 사태를 기준으로 해서는 앞으로 현실화가 되고 있는 그런 상황이고 또 실제로 이번 계엄 해제 요구를 하면서 참여했던 의원들 중에 18명이 국민의힘 의원이라고 알려져 있습니다. 그렇다면 코앞에 닥친 탄핵 절차 진행과 관련해서 이걸 저지하기 위해서 남은 며칠 동안, 그 공백이 있는 며칠 동안 추가 계엄선포도 고려할 수 있는 가능성도 아예 없지 않다, 이 정도로 생각을 하고 있습니다.
[앵커]
끝으로 간략하게 계엄이라는 조치를 처음에 만들었던 법의 취지가 있을 텐데 이번 상황과 맞물려서 보면 학자로서는 어떻게 보시는지 끝으로 간략하게 말씀 부탁드립니다.
[이헌환]
제가 처음에 그런 말씀을 드렸습니다마는 저는 어제 계엄 선포 소식을 뉴스를 통해 들으면서 매우 어색하고 황당하다는 느낌을 받았습니다. 그게 앞서도 말씀드린 것처럼 헌법 규정에 보면 계엄 선포의 요건이 실질적 요건, 형식적 요건이 아주 엄밀히 정해져 있습니다. 과연 그러한 요건들에 충분히 충족되는 상황이었는가. 정국에 대한 여러 가지 판단은 각자 입장에 따라 다르게 판단할 수는 있으되 다른 판단이 말 그대로 이런 계엄선포에 이를 만큼 그런 현실 인식이라는 것이 과연 그게 적정했는가. 솔직히 저는 그런 부분에서는 저는 어제 내내 황당하고 답답했습니다.
[앵커]
두 분이 오늘 상세하게 설명을 해 주셔서 법적인 의문들이 많이 해소될 수 있었던 것 같습니다. 지금까지 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수, 서정빈 변호사 두 분이었습니다. 고맙습니다.
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