[이데일리 백주아 성주원 송승현 최오현 기자] 윤석열 대통령이 비상계엄 선포 6시간만에 계엄 해제를 발표한 뒤로도 후폭풍이 거센 가운데 법조계에서는 윤 대통령의 내란죄 성립에 따른 형사소추 가능성은 대체로 낮게 보고 있다. 다만 계엄령 선포 과정에서 위헌적 요소가 있었던 만큼 비상계엄이 탄핵 사유로 비화할 가능성은 높다는 관측이 나온다.

4일 야권은 대통령 탄핵소추안 발의와 함께 윤 대통령을 내란죄로 형사 고발했다. 탄핵을 추진하면서 형사적 책임도 동시에 지우겠다는 의도로 풀이된다.

4일 오전 광주 동구 5·18민주광장에서 열린 ‘헌정 유린, 내란 수괴 윤석열 체포·구속 촉구 광주시민비상시국대회’에서 시민들이 구호를 외치고 있다. (사진=뉴시스)

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내란죄 성립요건 충족 못해…檢, 직접 수사권 발동 가능성 낮아

헌법 제84조에 따라 현직 대통령은 재직 중 형사범죄에 대해서 기소되지 않는 불소추특권을 갖지만 ‘내란죄’를 저지른 경우 예외적으로 수사 대상이 될 수 있다.

법조계에서는 윤 대통령의 계엄 선포가 내란죄 성립으로 이어질 가능성은 낮다는 의견이다. 내란은 국헌 문란(헌법의 기본 질서 침해)을 목적으로 ‘폭동’을 일으킨 경우 성립한다. 즉 윤 대통령이 비상계엄 선포로 군대를 동원해 입법·사법 기능을 무력화하고 헌법 질서를 명백히 파괴하려는 고의적 의도가 있었다는 것이 증명돼야 하는 셈이다.

검사 출신 임무영 변호사는 “군인이 국회에 진입하거나 야당 주장처럼 이재명 대표와 우원식 국회의장에 대한 체포조가 실제 출동했다는 것이 증명되면 국헌문란의 목적이 인정될 가능성이 있다”면서도 “폭동은 우리가 생각하는 쿠데타 수준의 군 병력 동원이 있어야 하는데 간밤의 일은 폭동으로는 볼 수 없어 내란죄에 해당한다고 보기 어렵다”고 설명했다.

익명을 요구한 현직 고법 부장판사는 “내란죄가 적용되려면 누가 봐도 대통령이 헌법 질서를 파괴하려는 의도가 명백해야 한다”며 “대통령 입장에서 야당의 예산안 삭감, 탄핵소추 남발 등 사유가 정치적으로 중대한 위기라는 판단 아래 계엄을 선포했다고 본다면 탄핵 등 정치적·법적 책임을 지울 수는 있어도 형사법상 내란죄 적용은 쉽지 않을 것”이라고 말했다.

윤 대통령뿐만 아니라 비상계엄 과정에 연루됐을 것으로 의심되는 주요 인사들에 대한 고소·고발도 뒤따를 전망이다. 이날 전·현직 경찰들은 조지호 서울경찰청장을 비롯해 김봉식 서울경찰청장 등을 내란·직권남용·직권남용에 의한 체포감금·직무유기 등 혐의로 고위공직자범죄수사처(공수처)에 고발했다. 앞서 서울경찰청 지휘 아래 있는 국회경비대는 전날 윤석열 대통령의 비상계엄 선포에 국회 출입을 차단하고 본회의에 출석하려는 국회의원들을 막아선 바 있다. 주요 국무위원들의 비상계엄 선포 전·후 국무회의 참석 여부 및 당시 입장 등에 대해서도 관심이 모아진다.

다만 내란죄와 관련해 검찰이 직접 수사권을 발동할 가능성은 현재로선 매우 낮다. 검찰은 내란죄의 경우 검찰의 직접수사권 개시 대상 범죄에 포함되지 않는 것으로 보고 있다. 고위공직자범죄수사처(공수처) 수사 대상 범죄에도 내란죄는 빠져 있다.

국회가 비상계엄 해제 요구 결의안을 통과시킨 4일 오전 서울 여의도 국회 앞 모인 시민들이 환호하고 있다. (사진=김형환 기자)

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대통령 권한 넘어 위헌적 권력행사…“탄핵사유 충분”

다만 형사소추와 별개로 비상계엄 선포 과정에서 불거진 위헌적 요소가 탄핵소추 사유가 될 수 있다는 의견이 지배적이다. 헌법 제77조에 따라 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때 계엄을 선포할 수 있지만, 이 같은 요건을 갖추지 못했다는 판단이다.

합동군사대학교 명예교수인 김경호 법률사무소 호인 대표변호사는 “내용상으로 ‘평온한 일상’에 비상계엄을 선포했으므로 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태를 요건으로 하는 헌법 제77조 제1항을 위반한 데다가 절차적으로 헌법 제89조 및 계엄법 11조에 규정한 국무회의 심의 의무를 위반했다”고 분석했다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수도 “비상계엄은 국가 비상사태가 임박한 중대한 상황일 때 선포하는 것”이라며 “국민 상대로 밝히지 못한 북한의 도발 징후 등 대외 급변 상황이 있지 않는 한 계엄 선포 자체가 탄핵 사유가 될 수 있다”고 지적했다.

탄핵안 통과시 尹직무정지…헌재 재판관 공석 ‘변수’

야당 탄핵 추진에 따라 이르면 6일 국회 본회의에서 탄핵소추안 표결 절차가 이뤄질 것으로 예상된다. 만일 탄핵 찬성 표가 재적의원 3분의 2인 200명을 넘겨 윤 대통령에 대한 탄핵 심판 절차가 진행될 경우 윤 대통령은 헌법재판소의 탄핵 심판 결정이 나올 때까지 직무가 정지된다.

다만 법조계에서는 현재 헌재가 재판관 6인 체제로 운영되고 있는 만큼 탄핵 여부 결정은 당분간 현실적으로 어려울 것이란 관측이 나온다. 헌법재판소법에 따르면 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리해 6명 이상 찬성이 있어야 위헌 및 탄핵 결정, 헌법소원에 관한 인용 결정을 할 수 있다. 현재 헌재는 국회 몫 재판관 3인이 퇴임한 뒤 여야 간 이견으로 인해 재판관 3인 공석 상태다.

익명을 요구한 부장판사 출신 변호사는 “지난 2017년 박근혜 전 대통령 탄핵 당시 헌재 재판관 8인 체제에서 전원 일치 의견을 내렸지만 6인 체제에서 탄핵과 같은 중대 사건을 심리하기에는 부담이 클 것”이라며 “국무총리 대행을 통해 재판관 3인 인선에 속도를 내도 인사청문회, 임명 등의 절차를 밟는 데 상당한 시간이 소요될 것으로 예상되는 만큼 사태가 장기화할 것으로 예상된다”고 내다봤다.

그래픽= 김일환 기자

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