독일 연방헌법재판소가 지난해 12월 17일 예멘 카샤미르 마을에서 발생한 미국 드론 공격에 대해 독일 정부의 책임을 묻는 헌법소원 심리를 진행하고 있다. AP 뉴시스

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한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 이완규 법제처장과 함상훈 서울고법 부장판사를 대통령 몫 헌법재판소 재판관 후보자로 지명해 논란이 커지고 있다. 헌재는 대통령 등 고위공직자 탄핵심판을 비롯해 국가기관 간 권한 침해 여부, 법률의 위헌성 등 정치적으로 민감한 사건을 단심제로 판단하는 최고사법기구다. 그러나 재판관 임기가 끝날 때마다 소모적인 정치 갈등과 공백 사태가 반복되면서 불안정한 상태가 반복되고 있다.

헌법학계에선 헌재 구성을 정치권에만 맡기지 말고 법과 제도로 보완해야 한다는 제언이 나온다. 정치적 외풍을 차단하고 안정적으로 기능할 방안을 구체적으로 마련하자는 것이다.

● 위기 반복되는 헌재

재판관 정원이 9명인 헌재는 지난해 10월 17일 이종석 전 헌재소장과 김기영 이영진 전 재판관 퇴임 후 한동안 ‘6인 체제’로 운영됐다. 국민의힘과 더불어민주당이 몇 명씩 추천할지 합의하지 못했기 때문이다. 올 1월 1일에야 조한창 정계선 재판관이 취임하면서 윤석열 전 대통령 탄핵심판은 8인 체제로 선고했다. 마은혁 재판관이 9일 취임해 ‘9인 완성체’가 됐지만, 18일 퇴임하는 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선 재판관의 후임 임명을 둘러싸고 정치권 갈등이 이어지는 상황이라 ‘7인 체제’가 될 가능성이 높다.

헌재 공백 상황은 재판관 퇴임 때마다 반복되고 있다. 2011년엔 조대현 당시 재판관의 후임 인선을 두고 여야가 갈등을 빚다 14개월간 공석 사태를 빚었다. 2006년엔 전효숙 전 재판관이 노무현 당시 대통령으로부터 헌재소장으로 지명됐다가 무산되면서 약 3개월간 공석이 이어졌다. 법조계 관계자는 “두 전직 대통령 탄핵심판이 모두 헌재소장 없이 ‘권한대행’ 체제에서 이뤄진 것도 불안정한 헌재의 모습을 보여주는 단적인 부분”이라고 말했다.

헌재법은 심리에 필요한 최소 정족수를 7인으로 규정하고 있는 만큼 재판관 1, 2명의 공백이 헌재의 기능 마비로 직결되진 않는다. 헌재는 이진숙 방송통신위원장 탄핵심판을 심리하면서 6인 체제 심리도 가능하다는 가처분 결정도 내렸다. 그러나 6인 혹은 7인 체제에선 1, 2명의 의견에 따라 인용과 기각이 갈릴 수 있어 정당성 시비가 따라붙기 쉽다. 한 법조인은 “정치적으로 민감한 사건일수록 9인 완성체로 선고해야 수용력도 높아진다”고 했다.

● 해외는 재판관 공백 방지책 운영

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연방헌법재판소를 둔 독일의 경우 재판관 임기(12년)가 만료돼도 후임자가 임명될 때까지 직무를 이어가도록 하고 있다. 한국의 헌재와 같은 역할을 하는 프랑스 헌법위원회는 위원 임기가 9년이고, ‘헌법위원의 사직은 후임 위원이 임명된 때 이뤄진다’는 규정을 헌법에 두고 있다. 재판관 공백으로 인해 헌법재판이 멈추는 걸 막기 위해서다. 한국은 재판관 연임이 가능하다는 규정을 두고 있지만 대통령 지명이나 국회 추천 절차 등을 다시 거쳐야 한다.

법조계는 오스트리아 등에서 시행하는 예비재판관 제도도 참고할 만하다고 제언한다. 선출 절차가 지연되는 동안 비어 있는 재판관 자리를 메우는 역할을 하는 일종의 ‘직무대행 재판관’ 제도다.

독일은 정치권이 재판관 임기를 의도적으로 연장하는 것을 방지하는 보완책도 운영하고 있다. 임기 만료 혹은 사직 후 두 달이 지나도록 의회가 후임을 선출하지 않으면 연방헌재 전원합의체가 다수결로 재판관 후보를 추천할 수 있다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “한국의 경우 임기 만료 후 2주 혹은 3주 이내에 임명하지 않으면 그 임명권을 대법원장 등에게 돌리는 방안 등을 고려할 수 있다”고 했다.

한국의 경우 국회 몫 재판관 3명의 추천권 배분을 명문화할 필요성도 거론된다. 명확한 기준이 없다 보니 여야 1명씩 추천에 제3당이 1명을 추천하거나 다수당이 2명을 추천하는 등 오락가락했고, 조율이 안 되면 후임 임명이 늦어지는 경우가 많았기 때문이다.

헌법에 6년 임기가 명시된 대법원장처럼 헌재소장의 임기도 헌법이나 법률에 명시할 필요가 있다는 제언도 나온다. 헌재법상 헌재소장은 ‘국회의 동의를 받아 재판관 중에서 대통령이 임명한다’고만 돼 있을 뿐 임기가 없다 보니 짧게 맡은 사례가 적지 않았다. 이종석 전 헌재소장도 약 10개월 만에 임기를 마쳤다.

● “편향성 논란 해소책도 마련해야”

주요 사건마다 불거지는 편향성 논란을 막기 위한 제도적 개선도 필요하다는 지적이 나온다. 헌법재판관 지명 행위가 정치권의 ‘우리 편 찾기’가 되면서 헌재의 정치적 중립성이 흔들리고, 결론에 승복하지 않는 분위기가 커지고 있어서다.

독일은 재판관 임명권을 의회에 설치된 ‘재판관선출위원회’에 일임한다. 의석수에 비례해 배정된 위원 12명이 각 정당이 제출한 후보자 중 비밀투표로 최종 후보자를 추린다. 프랑스는 대통령, 상·하원 의장이 3명씩 추천하면 법조계와 학계 등 전문가들이 검증하는 절차를 두고 있다. 헌법학계가 주목하는 것은 두 국가의 ‘최종 관문’이다. 독일은 상·하원 3분의 2 이상이 찬성해야 하고, 프랑스는 반대 표가 5분의 3 이상이면 임명될 수 없다. 의회의 압도적인 찬성이 있어야 재판관이 될 수 있도록 해서 편향성 논란을 줄이고 있는 것이다.

헌법학계에선 국회와 대법원장, 대통령이 각각 3명씩 헌법재판관을 지명하는 현행 방식을 근본적으로 되짚어 볼 필요가 있다는 주장도 나온다. 이헌환 아주대 법학전문대학원 교수는 “국민에게 직접적인 권한을 위임받은 국회가 독립적인 재판관 추천위원회를 통해 후보를 추리고, 이를 엄격한 요건으로 의결토록 하는 독일식 모델을 참고할 만하다”고 말했다.

김자현 기자 zion37@donga.com
여근호 기자 yeoroot@donga.com
이승우 기자 suwoong2@donga.com
손준영 기자 hand@donga.com

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