[김명수 / 대법원장]

지금부터 전원합의체 판결의 선고를 시작하겠습니다.

허가된 경우를 제외한 나머지 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 장내를 정리해 주십시오. 선고를 시작하겠습니다.

오늘 선고할 사건은 3건입니다.

피고인 박근혜 사건. 피고인 최서원 등 사건, 피고인 이재용 등 사건의 순서로 진행하겠습니다.

먼저 2018 도 14303 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반 뇌물 등 피고인 박근혜, 상고인 검사 사건입니다. 이유 요지 를 말씀드리겠습니다.

이 사건은 대한민국 제18대 대통령으로 재직했던 피고인 박근혜에 대한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반 뇌물, 직권남용 권리행사 방해, 강요, 강요 미수, 공무상 비밀누설 사건입니다.

제1심에서 공소사실 중 일부를 유죄로 일부를 무죄로 판단하여 피고인에게 징역 24년과 벌금 180억 원을 선고하였습니다.

검사가 항소하였고 피고인은 항소하지 않았습니다.

원심은 제1심 판결을 파기하고 다시 재판을 하여 일부를 유죄로, 일부를 무죄로 판단하면서 피고인에게 징역 25년과 벌금 200억 원을 선고하였습니다.

검사는 이러한 원심 판결 중 무죄 부분에 대하여 상고하였고 피고인은 상고하지 않았습니다.

검사의 상고 이유는 증거로 제출된 안종범의 업무수첩과 진술에 증거 능력이 있는데도 원심이 그 일부에 대하여 증거 능력이 없다고 판단한 것은 잘못이고 원심 판결의 무죄 부분에 잘못이 있으니 유죄로 다시 판단해 달라는 것입니다.

안종범의 업무수첩과 진술에 증거능력이 있는지에 대한 대법원의 판단은 다음과 같습니다.

형사소송법은 제310조 2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고 제311조부터 제316조까지 정한 조건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정합니다.

다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 증명하려는 사실이 무엇인지에 따라 정해집니다.

다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실을 증명하려는 경우에는 전문증거이지만 원진술의 존재 자체를 증명하려는 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아닙니다.

서류에 다른 사람의 진술이 기재되어 있는 경우 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때에는 반드시 전문증거가 되는 것은 아닙니다.

그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 먼저 인정한 다음 그 사실을 다시 진술내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우라면 그 서류는 전문증거에 해당합니다.

서류가 그것에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되는 것이기 때문입니다.

이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 조건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없습니다.

이 사건에서 피고인이 안종범에게 말한 내용에 관한 안종범의 업무수첩과 진술은 두 가지가 있습니다.

첫째 피고인이 안종범에게 지시한 내용이 있습니다. 이는 피고인이 안종범에게 지시한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 증명하려는 사실이므로 본래증거이지 전문증거가 아닙니다.

따라서 이러한 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 안종범의 진술로 성립의 진정함이 증명되면 진술증거로 사용할 수 있습니다.

둘째 피고인과 개별 면담자가 나온 대화 내용을 피고인이 단독면담 후에 안종범에게 불러주었다는 내용이 있습니다.

이는 피고인과 개별면담자 사이에서 대화한 내용을 증빙하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술에 해당합니다.

따라서 형사소송법 제316조 제1항에 따라서 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있습니다.

그런데 안종범의 업무수첩과 진술은 이 요건을 충족하지 못합니다.

따라서 이러한 안종범의 업무수첩과 진술은 피고인과 개별면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않습니다.

이를 허용하면 대화 내용을 증빙하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증빙하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문입니다.

원심은 이러한 취지에 따라 판단하였고 원심의 판단에 상고 이유 추정과 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없습니다. 그리고 안종범의 업무수첩은 안종범이 사무처리의 편의를 위하여 자신이 경험한 사실 등을 기재해 놓은 것에 지나지 않으므로 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 기타, 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서에 해당한다고 보기도 어렵습니다.

형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 있다는 검사의 상고 이유 주장도 이유 없습니다.

각 공소사실에 대한 검사의 상고 이유 주장에 대한 판단은 다음과 같습니다.

원심은 213억 원에 대한 뇌물 수수 약속 부분, 말들의 보험료 상당액에 대한 뇌물 수수 부분, 차량과 그 구입대금에 대한 뇌물 수수 부분은 무죄로 판단하였습니다.

검사가 무죄 부분에 대하여 유죄로 판단해 달라고 주장하며 상고하였으나 원심의 판단에 상고 이유 주장과 같은 잘못은 없습니다.

원심은 기업들로 하여금 재단법인 미르, 재단법인 K스포츠에 출연금을 지급하게 한 것에 관한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반 뇌물 부분을 무죄로 판단하였습니다.

이 부분 부정한 청탁과 대가관계가 모두 인정된다고 보기는 어렵고 피고인과 최서원이 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다는 이유에서였습니다.

이러한 원심의 판단에 상고 이유 추정과 같은 잘못은 없습니다.

그 밖에 원심이 직권남용, 권리행사 방해, 공무상 비밀누설 등에 관하여 일부를 무죄로 판단한 것에 대하여 검사가 상고하였으나 원심의 판단에 상고 이유 주장과 같은 잘못은 없습니다.

결국 원심의 무죄 부분 판단에 잘못이 있다는 검사의 상고 이유는 모두 받아들이지 않습니다.

그러나 형사소송법 제384조에 따르면 대법원은 상고 이유에 포함된 사유에 관하여 심판하지만 판결에 영향을 미친 법률위반 등이 있는 경우에는 상고 이유서에 포함되지 않은 때에도 직권으로 심판할 수 있습니다.

공직선거법 제18조 제1항 제3호 제3항에 따르면 형법 제38조에도 불구하고 대통령이 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 132조에 규정된 죄를 범한 경우에는 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 이를 분리 선고하여야 합니다.

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우도 마찬가지입니다.

그런데도 원심은 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 뇌물죄와 나머지 다른 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고하였습니다.

이는 공직선거법 제18조 제3항을 법리하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.

검사가 원심 판결의 주문과 이유에서 무죄로 판단한 부분에 관하여 상고하였으므로 이유 무죄 부분과 포괄일제, 상상적 경합 관계에 있는 유죄 부분 그리고 이와 형법 제317조 전담경합범으로 하나의 형이 선고된 나머지 유죄 부분이 모두 상고심에 이심되었습니다.

따라서 원심 판결 중 유죄 부분은 파기되어야 하고 파기 부분과 포괄일제, 상상적 경합관계에 있는 이유 무죄 부분도 또한 파기되어야 합니다. 이와 같이 파기되는 부분 중 유죄 부분은 이 판결의 선고로 그 부분에 대한 유죄 판단이 실체적으로 확정되는 것은 아닙니다.

또한 제1심 판결도 공직선거법에 따른 분리선고를 하지 않았고 환송 전 원심에서 일부 강요 등에 관한 부분에 관하여 공소장 변경이 이루어져 제1심 판결과 심판 대상이 달라지는 등 제1심 판결에도 파기 사유가 있습니다.

따라서 환송 후 원심으로서는 제1심 판결 중 이유 무죄 부분을 포함한 유죄 부분을 파기하고 환송 전 원심에서 심판한 부분 중 대법원이 검사의 상고를 기각하여 확정되는 부분을 제외한 나머지 부분 모두에 대하여 다시 심리판단을 해야 한다는 것을 지적해 둡니다.

이것으로 이유 요지 설명을 마치고 주문을 낭독하겠습니다.

관여 법관의 일체된 의견으로 다음과 같이 판결합니다. 원심 판결 중 유무죄 부분을 포함하여 유죄 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

나머지 상고를 기각한다.

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