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이재명 경기도지사는 23일 자신의 페이스북을 통해 “수차 해명에도 일부에서 저의 대법원 사건내용을 일부러 왜곡하거나 다른 내용으로 보도하고 있다”며 대법원에 마지막 제출한 상고이유보충서 내용 전부를 공개했다.

이 지사는 이날 공개한 상고이유보충서에서 “허위사실을 공표하는 상대의 공격적 질문에 사실대로 답하면서 사실의 일부를 부진술하면 그 반대 허위사실을 공표한 것으로 처벌할 수 있다는 원심 판결은 잘못”이라고 주장했다.

이어 “특히 시간이 제한적 제약속에서 즉흥적 질문과 답변을 이어가야 하는 생방송합동토론회에서는 토론자 발언을 허위사실공표로 처벌함에 있어서는 더 신중해야 한다는 것이 일관된 판례(2007도2879 대법원판결)”라며 “이 건과 같이 피고인이 능동적 적극적으로 발언한 주제도 아니고, 합동토론회에서 상대방의 허위주장을 동반한 공격적 질문에 따라 수동적으로 사실을 답변하는 경우에, 답변할 전체사실중 일부사실을 부진술했다 하여 반대의 허위사실공표로 인정하는 것은 부당하다”고 지적했다.

이 지사는 성남시장 재임 시절인 지난 2012년 보건소장, 정신과 전문의 등에게 친형을 정신병원에 강제 입원시키도록 지시한 혐의(직권남용 권리행사방해)와 2018년 지방선거를 앞두고 열린 TV 토론회 등에서 ‘친형을 강제입원 시키려고 한 적이 없다’는 취지의 허위 발언을 한 혐의(공직선거법상 허위사실공표)로 기소됐다.

직권남용 혐의는 1·2심 재판부 모두 무죄를 선고했지만, 허위사실 공표에 대해서는 1심은 무죄를, 2심은 당선무효형인 벌금 300만원을 선고했다. 이에 이 지사는 대법원에 상고했다.

대법원전원합의체는 지난 19일 ‘친형 강제입원’ 허위사실 공표 혐의에 대한 심리를 사실상 마쳤다. 이에 따라 이 지사는 대법원 선고만을 기다리고 있다. /윤종열기자 yjyun@sedaily.com

[다음은 이 지사의 상고이유보충서 전문]

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피고인의 상고이유 보충서

사 건 2019도13328 직권남용권리행사방해 등(전원합의부)

피 고 인 이재명

피고인은 상고이유 보충을 겸하여 탄원말씀을 올립니다.

다 음

1. 대법원게시판의 ‘사안 개요와 쟁점’

대법원에 게시된 사건의 개요와 쟁점은

“친형 정신병원 강제입원과 관련하여 다른 후보자가 TV토론회에서 한 질문에 대하여 피고인이 이를 부인하면서 일부사실을 숨긴(부진술) 답변이 허위사실공표죄에 해당하는지”

이므로 이와 관련하여 간략한 상고이유 보충을 겸하여 탄원말씀을 드리고자 합니다.

2. 사건의 경과

정신질환으로 가족과 공직자 등 주변사람들을 힘들게 하시던 형님은 치료기회를 놓치고 증상이 악화되어 자살교통사고를 내며 정신병원을 전전하다 2017. 11. 고인이 되셨고, 정신질환자인 형님 때문에 고통당하면서도 어떻게든 치료를 하기 위해 법에 따른 강제진단치료를 원하셨던 어머니도 자식을 가슴에 묻은 채 2020. 3. 돌아가셨습니다.

형님이 정신질환을 인정하지 않고 치료를 시도한 피고인에게 악감정을 가진 채 직권남용범죄자로 모는 바람에 ‘불법정신병원 강제입원시도 의혹’이 생겼고 ‘불법강제입원’의혹으로 발전했지만, 피고인은 정신질환 형님을 법에 따라 진단치료 하는 것이 시민안전과 본인건강을 위해 옳다고 보았고, 강제처분 대상자가 형님이고 반발한다 하여 예외를 인정해서는 안된다고 생각했습니다.

3. 관련 토론회 논쟁 내용

피고인이 2012년 직무로서 강제진단을 시도한 것에서 비롯된 ‘정신병원불법강제입원(시도) 의혹’은 전국적으로 퍼져 선거 때마다 문제 되었고 2018년 선거에서도 김영환후보가 2018. 5. 16. 이 의혹을 기자회견에서 주장한 후 며칠 후의 이 건 TV토론회에서도 이 의혹을 제기하며 피고인을 공격하였습니다.

TV토론회에서 김영환은 처음부터 끝까지 질문을 빙자해 ‘피고인이 불법으로 형님을 정신병원에 강제입원 시키려고 진단서를 조작하고 직권을 남용했다’는 허위사실을 공표하며 피고인을 공격했습니다.

TV토론회에서 김영환은 대뜸 ‘형님을 정신병원에 입원시키려고 하였지요’라고 물었는데 이는 세간의 의혹에 기초한 ‘불법강제입원을 시도했냐’는 취지가 분명하였습니다. 이는 김영환이 법정증언에서 스스로 인정한 사실이고, 의혹을 제기하며 공격하는 김영환이 적법행위를 물을 이유도 없습니다.

의혹의 존재와 김영환의 의혹제기 사실, 토론회에서 이 의혹으로 공격할 것을 알았던 피고인 역시 이 질문을 당연히 불법강제입원의혹을 묻는 것으로 이해하였으므로 이를 부인하였고, 이어진 김영환의 진단서조작이나 직권남용 등 구체적 불법행위 주장에 대해서도 피고인 관할하에 이뤄진 적법행위였음을 해명하였습니다.

피고인이 이 절차진행에 책임이 있음은 피차간에 다툼 없는 대전제였고, 다만 그 행위의 불법여부가 쟁점이었으므로 김영환은 ‘절차개시 지시’에 관심이 없었고 질문도 하지 않았습니다. 절차개시 지시는 토론쟁점과 무관하였고, 피고인도 피고인 행위임을 전제로(피고인 관할이나 권한임도 밝혔습니다.) 그것이 적법행위임을 해명하는 마당에 ‘내가 공무원에게 절차개시를 지시했다’고 말할 이유도 필요도 없었습니다.

(절차‘개시’는 공무원 아닌 정신과전문의가 하게 되어 있고, 실제 전문의 장재승은 보건소 요청을 거부한 몇 달 뒤 어머니의 진단촉구와 서울대병원 자문변호사의 자문을 받아 독립적으로 개시하였습니다.)

4. 대법원 요약쟁점과 관련된 원심판결의 문제

원심은, ‘피고인이 절차개시에 전혀 관여하지 않았다’는 말은 안했지만 사정을 종합하면 절차개시 지시사실을 숨김(부진술)으로서 ‘절차개시에 관여하지 않았다’는 반대사실을 공표한 것과 마찬가지로 사실을 왜곡하는 정도에 이르렀으므로 허위사실공표에 해당한다고 하였는데, 이는 다음과 같은 문제가 있습니다.

가. 허위사실 공표는 피고인 아닌 김영환이 하였습니다.

‘불법강제입원시도 의혹’을 두고 벌인 논쟁에서 허위사실을 공표한 것은 피고인이 아니라 오히려 김영환입니다.

피고인의 행위는 적법한 직무(직권남용 무죄)로서 불법이 아님에도, 김영환은 피고인의 진실에 기반한 해명을 들은 후에도 ‘불법강제입원(시도)’ 의혹을 계속 제기하며 질문을 빙자해 ‘피고인이 관권을 동원하고 직권을 남용하지 않았으면 이런 진단서가 나올 수 없다’는 등의 구체적 허위사실을 공표하였습니다.

이에 반해 피고인은 진실을 말하며 해명하였을 뿐 허위사실을 공표하지 않았습니다.(원심도 ‘형님을 정신병원에 입원시키려했느냐’는 질문은 불법행위를 했느냐는 취지여서 그런 사실 없다는 피고인의 답변을 허위사실공표로 보지 않았고, 그 외 직접적인 허위사실공표는 없었으므로 ‘절차개시 지시사실 부진술’을 ‘절차개시에 관여하지 않았다’는 허위사실을 공표한 것으로 의제한 것으로 보입니다.)

피고인은 위 의혹에 대해 자발적으로 말한 것이 아니라 김영환의 공격적 질문 때문에 해명이 필요한 범위에서 답한 것뿐입니다.

김영환의 의혹제기를 빙자한 허위사실 공표에 대해 피고인이 진실을 밝히며 해명하는 과정에서 적법행위의 일부 사실(피고인의 절차진행 지시 사실)을 부진술했다 해도 이를 가지고 반대허위사실의 공표로 벌하는 것은 잘못입니다.

상대의 부당한 허위사실 유포에 맞서 이를 해명 반박하는 과정에서 일부 허위가 있다 해도 이를 가지고 책임을 물을 수 없다는 판례도 많은데, 상대의 허위사실공표에 맞서 이를 반박하면서 일부 사실을 부진술 했다 하여(상대의 질문사항도 쟁점도 아닌데) 이를 반대허위사실공표로 처벌하는 것은 사리에 맞지 않습니다.

나. 표현의 자유 침해입니다.

표현의 자유는 적극적으로 표현할 자유와 표현하지 않을 소극적 자유를 포함하는데, 소극적 표현의 자유는 적극적 표현의 자유보다 더 강하게 보호된다고 알고 있습니다.

토론에서 상대 질문에 사실대로 답하면서 일부 사실(지시사실)을 부진술 했다 하여 반대허위사실 공표로 처벌하는 것은 결국 ‘부진술’에 대해 처벌하는 것으로 소극적 표현의 자유를 침해하는 것입니다.

토론에서 상대방이 묻지도 않았고 쟁점도 아닌 사실을 답하지 않았다고 처벌하는 것은 더 이상합니다. 이 건 토론에서 양자간 질의답변을 보면, 김영환은 형님에 대한 정신병원 입원절차(진단서 작성)가 피고인의 직권남용에 의한 것이라고 초지일관 주장하고 있고 피고인은 적법행위였음을 해명하고 있으며, 적법한 행위를 피고인이 지시하였는지는 전혀 논의대상이 아니었습니다.

선거에서의 표현의 자유는 민주주의의 근간으로 누구나 그 표현에 대한 사후적 처벌의 두려움이 없이 자유롭게 표현할 수 있도록 보장하는 것이 원칙입니다. 질문과 답변이라는 즉흥적 성격이 강한 생방송 토론의 전체발언 중 일부만 떼어 그 의미를 사후적으로 추론하여 허위여부를 판단해 처벌하는 것은 방송토론에 임하는 후보자의 발언을 극도로 위축시킬 것이고, 이 점에서 표현의 자유에 대한 허위사실공표죄의 비례적 한계에도 어긋나 선거의 자유를 본질적으로 침해할 우려가 큽니다.

다. 진술 강요입니다.

어떤 사실을 부진술 했다 하여 반대허위사실을 진술한 죄로 인정해 처벌하면 결국 부진술을 제재하는 것이므로, 진술의무를 부과(불리한 진술 강요)하는 것으로 귀착됩니다. 그러나 진술(공표)의무는 ‘납세, 전과’처럼 법에 근거가 있어야 하며 법적근거 없이 함부로 인정할 수 없습니다.

원심처럼 어떤 사실의 부진술을 이유로 반대허위사실 공표죄로 처벌할 수 있다면 고문(拷問)조차도 생겨나지 않았을 것입니다. 자백이 없더라도 자백한 것으로 평가하여 인정하면 그만이기 때문입니다.

라. 사실의 부진술이 반대허위사실의 ‘공표’일 수 없습니다.

공표는 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알린다’는 적극적 의미인데, 소극적 부진술(비공표)까지 반대사실의 적극적 ‘공표’로 인정하는 것은 ‘공표’의 의미를 벗어난 확장해석으로 죄형법정주의에 위반됩니다.

마. ‘사실의 왜곡’은 ‘허위사실의 공표’와 같을 수 없습니다.

판례와 선거법 규정에 의하면 ‘사실의 왜곡’은 ‘허위사실의 공표’를 포함하는 더 넓은 다른 개념이고, 종전 선거법상 허위사실공표죄에서 ‘허위사실의 공표’와 병렬적으로 규정되어 있던 ‘사실의 왜곡’은 이후 개정 선거법에서 삭제되어 현재는 ‘허위사실의 공표’만 처벌합니다.

그런데 원심은 “..반대되는 사실을 진술한 것과 마찬가지로 ‘사실을 왜곡’하는 정도에 이르렀으므로 허위사실공표에 해당한다”고 판시하여 사실의 왜곡을 허위사실의 공표와 동일시하였는데 이는 죄형법정주의에 위반됩니다.

마. ‘중요부분이 아니면 허위사실공표가 될 수 없는데(99도5190 대법원판결)절차개시 지시’는 피고인 발언의 중요부분이 아닙니다.

토론장에서 상대의 공격적 질문을 맞아 답변자가 답하고 반론할 때 어느 범위에서 어떤 내용으로 발언할 지는 발언자의 선택 몫입니다. 발언자가 다른 사람이 중요사항으로 생각할 지까지 일일이 예측하여 발언해야 한다면 토론이나 질의 답변이 제대로 될 수 없습니다.

생방송 TV토론회에서 시간제한을 두고 특정주제에 대해 질의응답하는 경우 상대방이 묻지 않았고, 토론쟁점(행위의 불법성)도 아닌 부분적 사실(절차개시지시)은 토론의 중요부분일 수 없습니다.

나아가 이는 시청하는 유권자의 입장에서도 동일합니다. 시청자는 김영환과 피고인 간 토론에서 쌍방이 공방하는 주요내용 즉 ‘과연 직권남용 불법행위를 하였는가’여부의 논쟁에 관심을 가지는 것이지, 쌍방이 논의하지도 않는 ‘적법행위를 피고인이 공무원에게 지시하였는지’에 관심가질 이유가 없습니다. 따라서 중요부분(위법행위 여부)이 아닌 ‘지시여부’ 발언은 설사 사실과 다른 부분이 있다 해도 ‘허위’사실 공표가 될 수 없습니다.

사. ‘사실의 진술’이 아닌 ‘의견의 진술’은 허위사실공표가 될 수 없는데 (2006도8368 대법원판결)

원심이 인정한 ‘절차개시에 전혀 관여하지 않았다’는 표현은 피고인이 한 바 없고, 원심이 ‘절차개시 지시사실 부진술’로부터 해석과 평가를 통해 만들어 낸 ‘법관의 의견’입니다.

이는 실존하는 표현이 아니라 평가에 의해 의제된 추상적인 것이므로, ‘증거에 의해 입증할 수 있는 과거 또는 현재의 구체적 사실’이 아닙니다.

아. 선거공정성을 해치며 유리하도록 한 것이 아닙니다.

‘불법정신병원 강제입원(시도)’라는 허위의혹이 널리 퍼져있고, 토론에서 김영환이 그 의혹을 확산시키고 있는데, 피고인이 사실에 기초하여 해명하고 있는 상황에서는, 선거공정성을 해치고 자신에게 유리하도록 허위사실을 공표한 것은 김영환입니다.

상대후보가 피고인에게 불리한 허위의혹을 제기하고 그런 의혹이 널리 퍼져있다면, ① 피고인이 행위내용을 소상히 설명하는 것이 선거공정성을 보장하며 피고인에게 유리하고, ② 반대로 적법직무행위(전부나 일부)의 부진술이나 부인 진술은 피고인에게 불리할 수는 있어도 ‘선거공정성을 해치며 피고인에게 유리하도록’ 한 것일 수는 없습니다.

5. 결론(합동토론회의 허위사실공표 제한)

위에서 본 것처럼, 허위사실을 공표하는 상대의 공격적 질문에 사실대로 답하면서 사실의 일부를 부진술하면 그 반대 허위사실을 공표한 것으로 처벌할 수 있다는 원심 판결은 잘못입니다.

특히 시간이 제한적 제약속에서 즉흥적 질문과 답변을 이어가야 하는 생방송합동토론회에서는 토론자 발언을 허위사실공표로 처벌함에 있어서는 더 신중해야 한다는 것이 일관된 판례(2007도2879 대법원판결)입니다.

합동토론회에서 불법행위라는 허위사실을 들어 공격하는 상대의 질문에 사실대로 적법행위였음을 해명하면서 전체사실 중 질문사항도 쟁점도 아닌 일부 사실을 부진술하였다고 하여, 국민관심사라는 이유로 사후에 평가를 통해 반대의 허위사실을 공표한 것으로 인정하면 방송토론에서의 표현의 자유와 선거의 자유는 극도로 제약됩니다.

토론자는 답변할 전체사실 중 얼마만큼 어느 부분을 말해야 할지, 혹 국민관심사항을 빼고 발언하여 처벌되는 것은 아닌지, 어떤 부분이 국민관심사인지, 다수 질문을 받아 모든 질문에 답할 수 없는 경우 어떤 질문을 골라 답할 지, 답변누락이나 기피가 어떤 책임을 불러올지 등에 대해 판단이나 예측이 극히 어렵습니다.

결국 토론은 무절제한 의혹제기의 장이 될 것이고 답하는 사람은 자신의 진술이나 부진술이 어떤 이유로 허위사실공표죄로 처벌받게 될지 알 수 없게 되며, 합동토론회는 기피될 것입니다.

따라서 이 건과 같이, 피고인이 능동적 적극적으로 발언한 주제도 아니고, 합동토론회에서 상대방의 허위주장을 동반한 공격적 질문에 따라 수동적으로 사실을 답변하는 경우에, 답변할 전체사실중 일부사실을 부진술했다 하여 반대의 허위사실공표로 인정하는 것은 부당합니다.

2020. 6. 16.

피고인 이재명

대법원 귀중

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