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게임물관리위원회의 사행성 게임 판단기준을 보다 명확하게 마련해야 한다는 의견이 제시됐다. 법원도 판단하기 어려운 추상적인 기준을 사업자가 납득할 수준으로 구체화해야 한다는 지적이다. 외부에서 발생하는 불법환전 문제를 게임사에게만 전가하는 방식에도 의문을 표했다.

서종희 연세대 법학전문대학원 교수는 14일 이상헌 의원 주최로 열린 ‘게임제도 개선을 위한 국회 정책 토론회’ 두 번째 ‘게임소송 법원 판례, 2021년 현실에 얼마나 부합하나’를 통해 이 같이 밝혔다.

이날 서 교수는 대법원 2018년 6월 28일 선고인 ‘2017두38973’ 판결을 분석하고 사행성 판단기준에 대해 고찰했다.

서 교수에 따르면 해당 판결은 2015년 게임물관리위원회가 등급분류를 취소한 아케이드게임 ‘히어로포카3’에 대한 내용이다. 1심인 서울행정법원 판결과 서울고등법원, 대법원의 판단이 모두 달랐다. 서 교수는 이를 사행성게임의 판단 기준이 명확하지 않다는 점에서 찾았다.

당초 2013년 게임물관리위원회는 해당 게임에 대해 시간당 이용금액 3만원으로 명시해 등급분류를 신청한 것을 문제 삼아 등급거부 처분을 내렸다. 이에 해당 게임의 제작사는 서울행정법원에 등급분류 거부 처분을 취소하는 소를 제기했고 결국 대법원까지 소송을 진행한 끝에 2015년에 등급분류를 받았다. 이후 게임위가 다시 사행심 유발 및 사행성 조장 우려 등으로 등급분류를 취소하자 다시 소송을 제기했다.

이 과정에서 2015년 행정법원, 2017년 고등법원, 2018년 대법원의 판결은 조금씩 달랐다. 핵심은 이용자가 고액 배당 당첨을 예측할 수 있도록 사전에 특정한 조건 및 상황(이미지 등)이 발생하는 소위 ‘예시 기능(예시연타)’의 존재 유무와 불법환전에 대한 판단이었다.

행정법원의 경우 사행심 유발 및 사행성 조장 우려 요소로 제기된 예시 기능이 있다고 판단하고 해당 게임을 사행성게임물로 봤다. 고액 당첨에 앞서 특정한 해상동물이 등장하는 구조가 구현된 것이 근거였다. 여기에 이용자의 실력이 배재된 우연적인 진행 방식, 사업장에서의 점수 보관증 제공을 통한 불법 환전 위험성 등도 사행성게임물로 판단한 주요 근거였다.

그러나 고등법원은 다르게 해석했다. 기본적으로 ‘예시 기능’이 탑재되지 않았다고 봤다. 1심에서의 판단 근거인 ‘예시’는 패턴을 분석했을 때 나타나는 결과 분석으로 원래 의도가 아니라고 판단했다. 고액 당첨이 특정한 이미지 등장 이후 반드시 발생하는 것이 아니고 해당 등장이 이뤄져야 고액 당첨이 이뤄지는 것도 아니라면 ‘예시’가 아니라는 입장이었다.

등급분류를 받은 이후 업소에서 발생한 일탈 행위를 모두 게임사에게 전가하는 것도 문제가 있다고 지적했다. 게임장 업주들의 불법 환전 등 잘못된 영업 사례가 등급분류 결정을 받은 게임물 자체를 본질적으로 사행심을 유발할 우려가 있는 게임물로 보는 것은 어렵다는 의견이었다.

이 같은 결정은 다시 대법원에서 뒤집어졌다. 대법원은 ‘예시 기능’이 존재한다고 고려할 충분한 근거가 있다고 봤고 게임 이용자도 고액 당첨을 노리고 환전하는 것에 집중한다는 것에 사행심 유발 우려가 있다고 판단했다. 다만 대법원은 사행성 게임물에는 해당하지 않을 수 있으나 사행행위규제법에 의해 규제 또는 처벌 대상이 되는 사행성 유기기구에는 해당된다고 판결했다.

서 교수는 이처럼 판결이 달라진 이유에 대해 사행성이라는 추상적 기준에 있다고 봤다. 1심과 원심(항소심), 대법원 판결(상고심) 모두 사행성이라는 추상적인 기준 판단에 대해 힘들어했다라고 설명했다. 주요 판결에서도 사행성 기준에 대해 전문기관인 게임물관리위원회의 판단을 인정해준 모습이라고 덧붙였다.

그는 “(게임법 내) 사행성 유발 우려라는 기준이나 사행성 조장이라는 문구는 상당한 재량을 부여하는 기준”이라며 “1심과 대법원은 사행성 판단의 전문기관인 게임물관리위원회를 인정해줬다”라고 밝혔다.

서 교수는 향후 사행성게임물과 사행성유사기구의 판단 기준을 명확하게 해야할 필요가 있다고 주장했다. 사행성 판단은 종합적인 고려가 필요한 부분이기는 하지만 사업자 입장에서는 단순하게 사행성 조장 및 우려를 이유로 등급을 취소하는 것이 이해가 어렵고 수용하는 것도 쉽지 않기 때문이다. 법원의 판결이 다르게 나온 것도 이를 방증한다.

또 불법 환전에 대한 위험 전가가 타당한지도 의문이라고 지적했다. 외부에서 이뤄지는 불법환전을 게임사에게 전가하는 것은 고민해 볼 필요가 있다는 설명이다.

서 교수는 “사행성 판단과 관련해 보다 설득력 있는 기준이 마련되어야 한다”라며 “종전의 게임은 취소가 안 되고 이번 게임은 취소될 때 더욱 그렇다”라고 강조했다.

이어 “사행심 유발, 사행성 조장 우려 등의 기준은 전적으로 게임물관리위원회의 형평 감각에 의존할 수 밖에 없는데 사행성이라는 기준은 다른 법에서 인풋과 아웃풋을 기준으로 명확하게 제시하고 있지만 사행심 유발, 사행성 조장은 판단이 어렵다”라며 “균형이 맞는지 고민해 봐야한다”라고 덧붙였다.

이날 토론회에서는 임혜진 변호사의 게임핵 프로그램에 관한 판결(2019도2862), 성수민 변호사의 불법 사행 게임인 릴 회전류 관련 판결(2014도12051), 김태균 변호사의 게임 머니에 대한 판결(2011두30281) 분석 등도 이뤄졌다.

임혜진 변호사는 ‘오버워치’의 ‘에임핵’ 관련한 판결 분석을 통해 게임법 위반은 인정하고 정보통신망법 위반은 인정하지 않은 이유를 ▲해당 핵이 일반적인 사용자가 직접 작업하는 것과 동일한 경로와 방법으로 수행하고 ▲정보통신시스템을 변조하거나 기능 수행을 방해하거나 혹은 장애를 발생한다고 볼만한 근거가 없고 ▲프로그램 설치 등에 있어 사용자의 자발적 의사가 반영된 점 등으로 꼽았다. 다만 그는 해당 판결이 그동안의 다른 판결 사례에 비춰볼 때 타당하다고 설명하면서도 해당 핵과 같은 프로그램이 게임 내 이용자 수나 서비스 제공자의 매출 등에까지 영향을 줄 수 있다는 점, 정보통신망법과 게임산업법에서 정하는 법정형의 차이가 있다는 점 등에서는 보다 심도 있는 논의와 합의도 필요하다고 덧붙였다.

또 성수민 변호사는 소위 ‘어플방’으로 불리는 불법 사행성 모바일게임을 이용한 오프라인 게임장과 관련한 판결을 분석하고 해당 게임물을 기계 및 기구라고 보기 어렵다는 이유로 사행성유기기구가 아니라고 판단한 것에 대해 의문을 제기했다.

김태균 변호사는 2012년 게임머니 거래가 부가가치세법의 적용 대상인지 여부에 대해 판단한 대법원 판결을 분석하며 해당 판결은 게임머니를 재산적 가치가 있는 ‘재화’로 판단한 것이 아닌 게임머니의 거래를 부가가치세법상 ‘재화의 공급’으로 본 것이고 대부분의 게임사가 게임머니의 거래를 약관상 금지하고 있는 것으로 볼 때 해당 판결의 확대적용 및 인용은 신중할 필요가 있다고 주장했다.

[임영택 게임진 기자]

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