윤석열 대통령이 3일 밤 비상계엄 선포를 알리는 대국민담화를 발표하고 있다. 신소영 기자 viator@hani.co.kr

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임재성 | 변호사·사회학자

1980년 광주 항쟁 이후 우리 사회가 수십년간 절절히 쌓아온 기준이 무너졌다. 서울 시민들은 군인을 태운 헬기들이 이동하는 소리를 들으며 벌벌 떨었다. 총을 든 군인들이 국회에 난입하고 시민들과 대치했다. 어안이 벙벙했고, 울음이 터져 나왔다. 총칼로 우리나라를 뺏을 수 없다. 탄핵이나 하야는 정해진 수순으로 보인다. 충분하지 않다. 반드시 이루어져야 하는 절차는 윤석열을 비롯한 내란세력에 대한 ‘처벌’이다. 이 글은 이번 비상계엄 선포와 이후 몇시간 동안의 집행(12·3 사태)이 왜 ‘내란죄’에 해당하는지 법적으로 논증하는 글이다.

먼저 조항을 보자. 형법 제87조는 “대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자”를 내란죄로 처벌하도록 정하고 있다. 쟁점은 12·3 사태에서 무엇이 ‘폭동’이었는지다.

1. 헌법과 법률을 정면으로 위반한 대통령의 비상계엄 선포 자체가 ‘폭동’이다. 이번 비상계엄 선포가 헌법이 정한 요건(‘전시, 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태’)을 충족하지 못했음은 명백하다. 권한을 행사할 요건이 전혀 갖춰지지 않았음에도 대통령은 본인이 가진 가장 막강하고 포악한 권한을 남용했다. 그런데 대통령의 헌법상 권한 행사가, 비록 위헌이라고 하더라도, ‘폭동’이라고까지 할 수 있을까?

폭동이다. 대법원은 전두환 등에 대한 내란죄 등 판결에서, 기존 비상계엄을 전국 비상계엄으로 확대하는 1980년 5월17일 신군부의 조치가 ‘폭동’이라고 판단했다. “비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협”이며 “강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌 문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단”으로 이용된다면 폭동이라고 봤다. 박정희 시해 직후 선포된 비상계엄을 전국으로 ‘확대’한 것만으로도 내란죄가 인정되었는데, 오직 정권의 안위를 위해 비상계엄 자체를 선포한 것이라면 내란죄에 해당함은 분명하다.

2. 계엄사령관 포고령이 폭동이다. 비상계엄이 정당하게 선포되었다고 하더라도, 계엄하 제한되는 기본권은 언론, 출판, 집회, 결사의 자유에 한정되고, 정부와 법원의 권한만이 제한된다(헌법 제77조 제3항). 국회나 정당의 권한은 계엄으로도 뺏을 수 없다. 그런데 윤석열의 계엄 선포 직후 발표된 포고령 제1호 제1항은 ‘국회와 지방의회, 정당의 활동을 금한다’는 것이었다. 헌정사상 그 어떤 계엄 포고문에도 국회 활동을 금지한다는 내용은 없었다. 그리고 이 명령에 따르지 않으면 영장 없이 체포, 구금할 것이며 ‘처단’한다고 했다. 국회, 지방의회, 정당이라는 중대한 국가권력을 배제하고자 위헌적인 포고령을 선포해 해당 조직 구성원들을 협박한 행위, 폭동이다.

헌법이 계엄으로 제한되는 범위에 국회를 넣지 않은 것에는 중대한 이유가 있다. 기본권이 정지되고 비상권력이 출현하는 계엄하에서, 헌법은 이 막대한 권력을 견제할 수단으로 국회를 지정해두었기 때문이다. 내란세력은 헌법의 한계를 짓밟으며 국회부터 무력화하려고 했다.

3. 계엄군의 국회 장악이 폭동이다. 12·3 사태에서 가장 악랄했던 건 계엄군이 말 그대로 국회를 ‘공격’했다는 것이다. 앞서 언급한 바와 같이 국회는 계엄세력을 견제할 수 있는 유일한 권력이기에 계엄권력도 함부로 할 수 없다. 내란세력은 그 국회를 최소한의 명분도 없이 가장 먼저 봉쇄했고, 국회 본청과 의원회관에 특전사를 침투시켰다. 이 계엄이 헌정질서를 파괴하는 쿠데타였음을 노골적으로 자백하는 행위였다.

박근혜 탄핵 국면에서 기무사가 부당하게 작성한 계엄 문건도 이 정도의 야만은 아니었다. “당정 협의를 통해 직권 상정 및 표결 저지 대책 필요”, “국회의원 대상 현행범 사법처리로 의결 정족수 미달 유도”. 국회를 무력화하려는 쿠데타의 의도와 계획이 분명한 내용이지만, 최소한 12·3 사태처럼 국회를 봉쇄하고 국회 경내로 군을 투입한다는 것은 아니었다. 국헌 문란의 폭동을 전 국민이 똑똑히 보았다.

수사기관은 신속히 대통령과 내란세력에 대한 압수수색과 영장 청구를 준비해야 한다. 윤석열에게 적용될 규정이다. 형법 제87조 내란죄 제1호, ‘우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.’