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윤석열 대통령이 오늘(12일) 오전 비상계엄 사태 이후 네 번째 대국민 담화를 했습니다. 계엄령을 선포한 배경과 자신의 비상계엄 선포 행위가 내란죄에 해당하지 않는다고 생각하는 이유에 대해 약 28분 22초 동안 설명했습니다.

담화문에는 유독 법률적 용어가 많았습니다. "계엄 발령 요건", "사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위", "국헌문란 목적"과 같이 탄핵심판이나 형사재판을 염두에 둔 용어 선택이 눈에 띄었습니다. 잠재적인 탄핵심판 피청구인이나 내란죄 혐의 형사 재판 피고인으로서 사전변론을 하는 것처럼 느껴지기도 했습니다.

담화문 내용과 논리를 살펴보면 법률가로서의 변론이라는 인상이 더욱 강해집니다. 30분에 육박하는 담화였지만, 비상계엄 선포 요건이 구비되었다는 배경 설명을 제외하면 핵심 논리는 두 가지라고 볼 수 있습니다. ① 비상계엄이라는 통치행위는 사법심사의 대상이 아니라는 '법리적 주장'과 ② 비상계엄 선포 이후 국회의원의 국회 출입을 막는 등 국회 기능 마비를 꾀하지 않았으므로 국헌문란 목적이 없어서 내란죄에 해당하지 않는다는 '사실관계에 대한 주장'입니다. 이 역시 전형적으로 피청구인 또는 피고인의 변호사가 변론을 펼치는 방식입니다.

그러나 윤석열 대통령의 두 가지 주장은 모두 받아들여지기 쉽지 않아 보입니다. 통치행위는 사법심사 대상이 아니라는 법리적 주장은 대법원과 헌법재판소 판례에 의해 반박되고, 국회 마비 등 국헌문란 목적의 행위가 없었다는 주장은 비상계엄 핵심 관련자들 증언과 배치되기 때문입니다. 한 가지씩 살펴보겠습니다.

윤석열 대통령의 '통치행위론'…대법원·헌재는 부정

(사진=대통령실 제공, 연합뉴스)

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윤석열 대통령은 담화에서 "그 길밖에 없다고 판단해서 내린 대통령의 헌법적 결단이자 통치행위가 어떻게 내란이 될 수 있습니까? 대통령의 비상계엄 선포권 행사는 사면권 행사, 외교권 행사와 같은 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위입니다."라고 말했습니다. 비상계엄 선포는 통치행위이기 때문에 내란죄 여부를 따지는 형사재판이나 파면 여부를 따지는 탄핵심판과 같은 사법심사의 대상이 되지 않는다는 주장입니다. 지난 5일 국회 행정안전위원회에서 이상민 행안부 장관이 했던 말이나 어제(11일) 국회 대정부 긴급현안 질문에서 윤상현 국민의힘 의원이 했던 주장과 비슷합니다.

윤석열 대통령은 이와 같은 주장의 법률적 근거를 밝히지는 않았습니다. 다만 대법원 판례 등에 윤 대통령이 근거로 삼을 만한 문구는 있습니다. 예를 들어, 전두환과 노태우의 내란죄 혐의 등에 대해 유죄를 선고한 판결에서 대법원은 누가 보더라도 헌법이나 법률에 위반되는 것으로 인정되는 특별한 경우가 아니라면 "계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것"이라고 밝혔습니다. (대법원 1997. 4. 17. 선고 96도 3376 전원합의체 판결)

그러나 이와 같은 판결을 비상계엄이 어떤 맥락에서도 사법심사의 대상이 되지 않는다는 뜻으로 해석하는 것은 명백한 잘못입니다. 대법원은 같은 판결에서, 심지어 바로 이어지는 문장에서 비상계엄이 내란죄와 같은 범죄행위에 해당하는지에 대해서는 사법부가 심사할 수 있다고 판시했기 때문입니다. 대법원은 "이 사건과 같이 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다."라고 규정했습니다. 대통령이 계엄을 선포할 만한 이유가 있었는지 없었는지 등에 대해서는 사법부가 판단할 몫이 아니지만, 비상계엄이라는 행위가 내란죄를 저지르기 위한 수단으로 해석될 경우에는 비상계엄 선포 행위 자체가 범죄행위에 해당하는지에 대해서 법원이 판단할 수 있다는 점을 분명히 한 것입니다.

탄핵소추안이 국회에서 의결될 경우 대통령 탄핵심판을 담당하게 될 헌법재판소는 통치행위가 헌법재판의 대상이 될 수 있다는 점을 더욱 분명하게 설명하고 있습니다. 김영삼 대통령의 금융실명제 관련 긴급재정명령 관련 사건에서 헌재는 "통치행위란 고도의 정치적 결단에 의한 국가행위로서 사법적 심사의 대상으로 삼기에 적절하지 못한 행위라고 일반적으로 정의되고 있는바 (중략) 고도의 정치적 결단에 의한 행위로서 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위의 개념을 인정할 수 있"다라고는 전제합니다. (헌법재판소 전원재판부 1996. 2. 29. 선고 헌마186 결정) 그럼에도 헌재는 "통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있는 것"이라고 명시적으로 규정하고 있습니다. 즉, 고도의 통치행위라고 해도 "국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우" 당연히 헌법재판소의 심판대상이라고 판시한 것입니다.

일각에서는 양승태 대법원장 시절 대법원이 유신정권 긴급조치 피해자에 대한 국가배상권을 부정했던 판결을 근거로 대통령의 통치행위에 대한 사법심사권은 판례상 인정되지 않는다 주장합니다. 실제로 당시 대법원이 대통령의 국가긴급권 행사에 대해 "원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다."라고 판결한 것은 사실입니다. (대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결)

그러나 대법원 소부가 선고한 이 판결 역시 대통령의 통치행위(국가긴급권 행사)가 국민 개개인에 대해서 민사상 불법행위를 구성하지 않는다고 판단한 것일 뿐, '대통령의 통치행위라고 해도 형사적으로 범죄행위에 해당하는지를 법원이 심사할 수 있다'라는 앞선 대법원 판례를 부정한 것은 아닙니다. 그리고 더욱 중요한 것은 대법원이 2022년에 전원합의체 판결을 통해 긴급조치에 대한 국가배상권을 인정하지 않은 2015년 판결을 뒤집었다는 점입니다.

2022년 대법원 전원합의체는 다른 긴급조치 피해자의 국가배상 청구 사건에서 "기본권 보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제9호에 대하여 사법심사권을 행사함으로써, 대통령의 긴급조치권 행사로 국민의 기본권이 침해되고 나아가 헌법의 근본이념인 자유민주적 기본질서가 부정되는 사태가 발생하지 않도록 그 책무를 다하여야 한다."라고 선언하면서 "대통령의 긴급조치권 행사가 고도의 정치성을 띤 국가행위라는 사정만으로 사법심사 대상에서 제외된다고 보아 국가배상책임을 부정해서는 안 된다."라며 원고 승소 판결했습니다. (대법원 2022. 8. 30. 선고 2018다212610 전원합의체 판결) 대통령의 통치행위가 사법심사 대상이 된다는 것을 재확인한 것은 물론이고, 민사상 불법행위를 구성하지 않는다는 이전 대법원 판결마저 뒤집은 것입니다.

지금까지 논의된 대법원과 헌법재판소 판례를 정리하면, 비상계엄과 같은 대통령의 통치행위가 고도의 정치적 행위이고 계엄 요건 구비 여부 등에 대한 판단에 있어서 "명백히 헌법에 위반되는 특별한 경우를 제외"하면 사법심사의 대상이 되지 않는다는 점은 인정됩니다. 하지만 비상계엄 그 자체의 정당성 여부와 별개로 비상계엄 선포 행위가 형사적으로 범죄 행위에 해당하는지, 그리고 배상 책임이 뒤따를 수 있는 민사상 불법행위에 해당하는지에 대해서는 사법심사의 대상이 될 수 있고, 나아가 국민의 기본권 침해와 직접 관련이 된다면 탄핵심판과 같은 헌법재판의 대상도 될 수 있다는 것이 대법원과 헌법재판소의 분명한 태도입니다.

따라서, 비상계엄 선포와 같은 대통령의 통치행위가 사법심사의 대상이 될 수 없다는 주장은 틀렸습니다.

"국회 기능 마비 시도 아니었다"…관련자 증언과 배치

(사진=대통령실 제공, 연합뉴스)

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윤석열 대통령의 담화 중에 두 번째로 중요한 주장은 '국회 기능 마비를 시도하지 않았다'입니다. 통치행위론이 법리적 주장이었다면 '국회 기능 마비를 시도하지 않았다'는 사실관계에 대한 주장입니다. 이는 내란죄의 핵심 구성요건인 "국헌문란 목적"을 부정하기 위한 주장입니다.

내란죄의 구성요건과 그에 대한 법원의 해석을 잠시 살펴보겠습니다. 형법 89조에 따르면 내란죄는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하기 위해 폭동을 일으키거나, "국헌을 문란하게 할 목적"으로 폭동을 일으킬 경우 성립합니다. 주로 문제가 되는 것은 "국헌을 문란하게 할 목적"으로 폭동을 일으킨 경우입니다. 이에 대해 형법은 91조에 어떤 것이 "국헌 문란 목적"인지 명시하고 있습니다. "헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것"이거나 "헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것"입니다. 여기에서도 주로 문제가 되는 경우는 '헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 그 권능행사를 불가능하게 하는 것'입니다. 대법원 판례는 이 말의 의미를 보다 구체적으로 풀이하고 있는데, 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 아예 폐지하는 것뿐만 아니라 해당 국가기관을 "사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함"(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결)하는 개념입니다. 따라서, 형법 조문과 대법원 판례를 종합하면 내란죄는 '국헌문란 목적으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 경우'에 성립하는 것입니다.

윤석열 대통령은 바로 이와 같은 내란죄 구성요건을 의식해 대국민 담화에서 "국헌문란 목적"을 부정한 것입니다. 윤석열 대통령이 비상계엄 선포 이후 취한 조치 중 내란죄 핵심 구성요건인 "국헌문란 목적"과 관련해 가장 문제가 되는 것은 바로 "헌법에 의하여 설치된 국가기관"인 국회에 계엄군을 투입한 행위입니다. 만약 이 행위가 국회를 "사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것"이었다면, 다시 말해 국회의 핵심 기능인 계엄 해제 표결 등을 사실상 제대로 할 수 없게 만드는 것이었다면, 윤석열 대통령의 행위에 "국헌문란 목적"이 있었다는 점을 부정할 수 없게 되고 내란죄 성립 가능성도 커집니다. 따라서 윤석열 대통령은 국회에 계엄군을 투입한 행위의 목적이 국회의원 표결을 막거나 방해하려는 것이 아니었다는 점을 강조하며 내란죄가 성립하지 않는다고 주장한 것입니다.

아래는 윤석열 대통령의 담화문 내용 중 관련 대목을 인용한 것입니다.

"계엄 선포 방송을 본 국회 관계자와 시민들이 대거 몰릴 것을 대비하여 질서 유지를 하기 위한 것이지, 국회를 해산시키거나 기능을 마비시키려는 것은 아님은 자명합니다."

"300명 미만의 실무장하지 않은 병력으로 그 넓디넓은 국회 공간을 상당 기간 장악할 수 없는 것입니다."

"과거와 같은 계엄을 하려면 수만 명의 병력이 필요하고, 광범위한 사전 논의와 준비가 필요하지만, 저는 국방장관에게 계엄령 발령 담화 방송으로 국민들께 알린 이후에 병력을 이동시키라고 지시했습니다."

"결국 병력이 투입된 시간은 한 두 시간 정도에 불과합니다."

"만일 국회 기능을 마비시키려 했다면 평일이 아닌 주말을 기해서 계엄을 발동했을 것입니다."

"국회 건물에 대한 단전, 단수조치부터 취했을 것이고, 방송 송출도 제한했을 것입니다."

"그러나 그 어느 것도 하지 않았습니다."

"사상자가 발생하지 않도록 안전사고 방지에 만전을 기하도록 하였고, 사병이 아닌 부사관 이상 정예 병력만 이동시키도록 한 것입니다."

"그리고 분명히 말씀드리지만, 저는 국회 관계자의 국회 출입을 막지 않도록 하였고"

"그래서 국회의원과 엄청나게 많은 인파가 국회 마당과 본관, 본회의장으로 들어갔고 계엄 해제 안건 심의도 진행된 것입니다."

윤석열 대통령의 이와 같은 주장 중에서도 핵심은 "분명히 말씀드리지만, 저는 국회 관계자의 국회 출입을 막지 않도록 하였"다는 것입니다. 국회의 핵심 기능인 표결(이 경우 계엄 해제 표결)을 제대로 할 수 없게 만들려는 "국헌문란 목적"이 없었다는 점을 가장 명확하게 주장하는 대목이기 때문입니다.

문제는 윤 대통령의 이와 같은 주장이 비상계엄 선포 후 윤석열 대통령 명령에 의해 움직인 핵심 관련자들의 증언과 배치된다는 사실입니다.

우선 윤석열 대통령에게 직접 지시를 받고 움직인 '비상계엄 No, 2' 김용현 전 국방부 장관은 국회에 군을 투입한 목적은 계엄해제 표결을 막기 위해서였다는 취지를 밝힌 적이 있습니다. 김용현 전 장관은 "국회에 계엄군을 보낸 건 계엄해제 표결을 막기 위해서인가요?"라는 SBS 기자의 메신저 질문에 대해 "넵... 최소한의 필요한 조치였다고 생각합니다."라고 답했다고 SBS가 비상계엄 사태 발발 이틀 후인 2024년 12월 5일에 보도했습니다. 윤석열 대통령의 최측근으로서 비상계엄 관련 조치를 주도한 김용현 전 장관이 국회의 핵심 기능(계엄 해제 표결)을 사실상 할 수 없게 만들기 위해서 군을 투입한 것이라는 "국헌문란 목적"을 자인한 셈입니다.

윤석열 대통령으로부터 직접 국회 기능 마비를 지시받았다는 증언도 있습니다. 비상계엄이 선포된 12월 3일 밤 국회에 투입된 계엄군 병력을 지휘했던 곽종근 육군 특수전사령관(육군 중장)은 12월 10일 국회 국방위원회에 출석해 "(윤석열) 대통령께서 비화폰으로 제게 직접 전화했다"며 "의결 정족수가 아직 다 안 채워진 것 같다, 빨리 문을 부수고 들어가서 안에 있는 인원들을 끄집어내라고 하셨다"라고 증언했습니다. 김용현 전 장관의 답변 역시 윤석열 대통령이 국회 표결 해제 저지를 명령했다고 추측할 수 있는 정황 증거가 될 수 있지만, 곽종근 사령관의 증언은 윤석열 대통령 본인으로부터 국회 기능 마비를 지시받았다는 직접적 증거로 해석될 수 있습니다.

곽종근 사령관이 윤석열 대통령으로부터 이와 같은 지시를 받았다는 정황은 또 다른 사람 증언으로도 뒷받침됩니다. 비상계엄 당일 곽종근 사령관의 지시를 받았던 김현태 특수전 사령부 예한 707특수임무단장(육군 대령)의 증언입니다. 김 단장은 12월 9일 서울 용산구 국방부 청사 건너편 전쟁기념관 앞에서 기자회견을 열고 "1∼2분 간격으로 (곽종근 특수전사령관한테서) 전화가 왔"다면서 "'국회의원이 (의사당 안에) 150명을 넘으면 안 된다고 한다. 끌어낼 수 있겠느냐'는 뉘앙스였다."라고 말했습니다. 또, "(사령관이) '의원이 늘고 있다, 150명 넘으면 안 된다, 진입이 되느냐'고 물으셔서 저는 '진입이 어렵다'고 했다"라고도 주장했습니다. 곽종근 사령관으로부터 국회의원을 끌어낼 수 있겠냐는 취지의 말을 했다는 실무자의 증언이라는 점에서 윤석열 대통령으로부터 국회의원들을 끌어내라는 지시를 받았다는 곽 사령관의 증언에 신빙성을 더하는 정황이라고 볼 수 있습니다.

물론 이와 같은 증언들의 신빙성 여부는 앞으로 수사 과정에서 검증될 것이고, 만약 관련자들이 기소된다면 형사법정에서 다시 한번 다퉈질 것입니다. 물론 지금 경쟁적으로 언론 앞에 나서고 있는 관련자들 증언 중 일부는 자신들의 책임을 덜기 위해 핵심적 대목을 부풀리거나 축소한 것일 수도 있습니다. 윤석열 대통령이나 김용현 전 장관 측이 앞으로 자신들에게 유리한 증거를 수집해 공개할 가능성도 있습니다. 하지만 적어도 지금까지 공개된 핵심 관련자들 증언에 따르면 비상계엄에 따른 계엄군 국회 투입 목적이 국회 핵심 기능 마비였던 것을 사실일 가능성이 큰 것으로 보이며, 이와 같은 일을 윤석열 대통령이 지시한 것으로 보이는 정황들도 여럿 드러나 있는 상황입니다.

(덧붙이자면, 설사 비상계엄 선포 요건이 구비된 상황이라고 해도 명백한 위헌·위법이라고 거의 모든 법률가들이 지적하고 있는 조치가 - "국회와 지방의회, 정당의 활동과 정치적 결사, 집회, 시위 등 일체의 정치활동을 금한다." - 계엄사령부 포고령 1호에 포함된 이유도 만약 비상계엄의 목적이 국회 기능 마비였다고 하면 명확하게 설명될 수 있어 보입니다.)

결론적으로, '국회 기능 마비 등 내란죄의 핵심 구성요건이 되는 국헌문란 목적이 없었다'는 취지의 윤석열 대통령의 사실관계 관련 주장도 현재까지 공개된 여러 증언들과는 배치됩니다.

윤석열 대통령 주장, 받아들여질 수 있을까?

(사진=대통령실 제공, 연합뉴스)

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윤 대통령은 담화를 통해 이밖에도 자신이 비상계엄이라는 수단을 동원할 수밖에 없었던 이유, 야당의 부당한 "입법독재"에 대한 비판 등을 이어갔습니다. 이와 같은 주장에 대해서는 객관적 사실에 근거해 반박하겠다는 사람도 있을 수 있고, 정치적 입장에 따라 평가를 달리 할 수도 있습니다.

그러나 윤 대통령이 담화를 통해 강조한 핵심적 주장 2가지, 즉 ① '비상계엄은 통치행위라서 사법심사의 대상이 되지 않는다.' ② '비상계엄에 따른 계엄군의 국회 진입을 국회 기능 마비와 같은 국헌문란 목적이 아니었다.'는 대법원과 헌법재판소 판례에 따르면 틀린 주장이거나, 비상계엄 조치를 실행한 핵심 관련자들 공개 증언과 배치되는 주장입니다.

만약 앞으로 헌법재판소에서 탄핵심판이 열리고, 법원에서 내란죄 등에 대한 형사재판이 진행된다면 윤석열 대통령 측은 오늘 담화문에서 밝힌 논리에 근거해 법정 싸움을 이어갈 것입니다. 과연 시간이 좀 더 지나면 윤 대통령의 주장을 법관과 국민들이 받아들일 수 있을까요? 윤 대통령이 확립된 판례와 지금까지 공개된 관련자 증언들을 뒤집을 수 있는 법률적 논리와 새로운 증거를 제시할 수 있을까요? 지켜봐야겠습니다.

임찬종 기자 cjyim@sbs.co.kr

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