한덕수 대통령 권한대행이 대통령 몫 헌법재판관인 문형배 헌재소장 권한대행과 이미선 재판관 후임으로 이완규 법제처장, 함상훈 서울고법 부장판사를 지명한 행위에 대한 헌법소원과 효력정지 가처분 신청이 헌재에 접수됐다. 권한대행의 사상 첫 대통령 몫 지명을 두고 위헌 논란이 이는 가운데 제기된 첫 법적 대응이다.

한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 8일 정부서울청사에서 열린 국무회의에 입장하고 있다. 연합뉴스

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문·이 재판관이 오는 18일 퇴임하는 만큼, 효력정지가처분 신청이 받아들여질지가 관심사다. 본안(헌법소원) 판단이 있기까지 효력을 일시적으로 멈춰달라는 효력정지가처분신청을 헌재가 심리에 부칠 경우 과반(5명)이 찬성하면 정지된다. 헌재 관계자는 “효력정지가처분 심리는 3~4일 내에도 결정이 가능하다”고 말했다.

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김정환 “헌법이 정한 법관에 의한 재판받을 권리 침해”

김정환 변호사(연세대 사회과학대학 객원교수)는 9일 한 대행의 대통령 몫 재판관 지명과 관련해 ‘모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다’(헌법 27조 1항)는 규정과 관련한 기본권이 침해됐다는 내용의 헌법소원을 효력정지 가처분 신청과 함께 헌재에 제출했다. “현상유지적인 대통령 권한대행의 권한 범위를 넘어서는 한 대행의 일련의 행위는 위헌 무효”라면서다.

김 변호사는 지난해 12월 9일 계엄사령부 포고령 1호 위헌확인 헌법소원을 제출해 헌법재판을 받는 당사자다. 이에 “한 대행이 이완규ㆍ함상훈을 재판관으로 지명하고 인사청문안을 요청한 것은 청구인의 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하여 위헌임을 확인한다”고 청구한 것이다.

구체적으로 김 변호사는 헌재에 “임명이라는 장래 기본권 침해가 현실화된 시점에서의 청구는 ▶위헌 무효인 임명에 의한 재판관에 의한 심판이 이루어질 수 있다는 점, ▶지명 및 인사청문요청안 제출은 임명을 위한 필요적 절차로 임명과 불가분의 관계에 있다는 점”을 지적했다.

한덕수 대통령 권한대행 국무총리는 8일 열흘 뒤 임기가 종료되는 문형배 헌법재판소장 직무대행과 이미선 헌법재판관의 후임자로 이완규 법제처장(왼쪽)과 함상훈 서울고등법원 부장판사를 지명했다. 연합뉴스

이어 “▶기본권 침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 확실히 예측된다면 기본권 구제의 실효성을 위해 침해의 현재성이 인정된다는 확립된 헌재 결정례(92헌마68 등)가 존재하는 점 등에 비춰 이 사건 청구의 대상은 주위적으로 ‘지명 및 인사청문요청안’ 제출로 청구하고, 예비적으로 ‘임명’을 대상으로 청구한다”고 적었다.

그러면서 김 변호사는 “위헌 무효인 임명을 차단하기 위하여는 권한대행의 임명권의 범위에 대하여 헌재가 해석해 줄 필요가 있다”며 “이러한 임명을 용인하는 것은 헌재의 권위를 무너뜨리는 것이다. 최대한 빠르게 인용해 헌재가 기본권 수호의 최후의 보루로 작용할 수 있음을 국민에 알려달라”고 끝맺었다.

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이진숙 때도 가처분신청 인용…“이번에도 긴급, 빠른 결정 나올 듯”

법조계에선 그간 “한 대행의 대통령 몫 재판관 지명이 위헌이라는 것이 다수설”이라면서도 “이를 막을 만한 방법은 마땅치 않다”는 분석이 많았다. 더불어민주당이 “권한쟁의심판 청구를 검토하겠다”(한민수 대변인)고는 했지만, 한 대행의 행위로 권한을 침해받은 당사자는 차기 대통령이지 국회는 아니라는 해석이 많았다.

이진숙 방송통신위원장. 대통령실사진기자단

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김 변호사의 헌법소원 자체는 결정까지 오래 걸려도, 가처분신청은 빠른 결론이 날 수 있다. 지난해 이진숙 방송통신위원장 탄핵심판 중 이종석·이영진·김기영 당시 재판관이 후임 없이 퇴임(10월 17일)을 앞둬 헌재가 기능 마비에 처하자 이 위원장 측이 ‘재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다’(헌재법 23조 1항)는 규정에 대한 헌법소원 및 효력정지 가처분신청(10월 10일)을 냈고 헌재가 나흘만인 10월 14일 전원일치로 인용한 적 있다.

한국헌법학회장을 지낸 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 “김 변호사는 현재 심리를 받는 당사자이자 변호사로서 헌법소원을 청구할 자격이 있다. 오는 18일이면 문·이 재판관이 퇴임하면서 긴급성도 있다”며 “헌재가 효력정지 가처분 신청을 빨리 받아들일 가능성이 높다”고 전망했다.

김준영 기자 kim.junyoung@joongang.co.kr

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