대법, 2심 무죄 파기자판 거의 없어
"대통령 재판 출석, 헌법 취지 반해"
李 대선 사법리스크 사실상 사라져

이재명 더불어민주당 대표가 26일 서울 서초구 서울고법에서 열린 공직선거법 사건 항소심 선고 공판을 마친 뒤 법원을 나서고 있다. 사진공동취재단

<이미지를 클릭하시면 크게 보실 수 있습니다>

이재명 더불어민주당 대표의 공직선거법 위반 사건에 대해 검찰이 상고했지만, 이 대표 대선 가도에 최대 걸림돌인 '사법리스크'는 사실상 사라졌다는 평가가 나온다.

27일 법조계에 따르면 이 대표의 형사재판 5개 가운데 선거법 사건은 가장 속도가 빨랐다. 2심에서 유죄가 선고됐다면 법률심(사실관계는 심리하지 않고 항소심 법률 판단의 잘못 여부만 심리하는 재판)인 대법원 재판만 남아, 대선 전이든 당선 이후든 확정 선고가 내려지는 게 이론적으로 가능했다.

하지만 전날 항소심에서 무죄를 선고하면서 이런 가능성은 '제로'에 가까워졌다. 항소심 무죄를 유죄로 바꾸려면, 항소심 재판이 다시 열려야 한다. 대법원 재판에는 양형심리 기능이 없어 파기자판(대법원이 원심 판단을 뒤집고 곧장 선고하는 것) 가능성은 거의 없다. 결국 ①대법원이 파기환송하고 ②파기 후 항소심에서 유죄를 선고한 뒤 ③대법원이 이를 확정하는 절차를 거쳐야 유죄 확정이 가능하다. 공직선거법상 신속 재판 조항(이른바 6·3·3원칙)에 따르더라도 이 과정은 최소 9개월이 걸린다. 윤석열 대통령이 파면되면 두 달 내 치러지는 조기 대선 이전에 이 대표가 유죄 확정 선고를 받는 것은 불가능하다는 얘기다.

이 대표가 대통령에 당선될 경우, 현직 대통령에 대한 1, 2심 재판이 진행될 가능성은 높지 않아 보인다. 헌법 84조는 '대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 아니한다'고 정하고 있다. '소추'가 기소만 의미하는지 재판까지 포함하는지를 두고는 법조계와 학계에서도 해석이 엇갈리지만, 현직 대통령을 형사 법정에 세우는 게 바람직하지 않다는 데는 대체로 의견을 같이한다.

현실적인 문제도 있다. 형사재판은 피고인에게 출석 의무가 있다. 하지만 피고인이 현직 대통령이면 경호 문제로 출석 때마다 법원을 통째로 비워 법원의 재판활동을 마비시키는 결과를 초래할 수 있다. 현직 대통령의 재판 출석은 윤 대통령 체포 뒤 진행된 구속 전 피의자심문(영장실질심사)이 유일했다.

한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 "불소추특권의 취지는 대통령 직무를 방해하지 말라는 것"이라며 "원심 법원의 법리만을 판단하는 대법원 재판은 허용될 수 있어도, 피고인 출석 의무가 있는 1, 2심 재판은 대통령 임기 시작과 동시에 멈춘다고 봐야 한다"고 밝혔다. 검사장 출신의 한 변호사는 "대통령에 대한 형사재판이 가능하다고 해석하면, 유력 정치인을 무더기로 기소해 대통령 임기 내내 재판을 받도록 하는 권력이 검찰에게 부여되는 셈"이라며 "이는 대통령 직무 수행을 보호하고자 한 불소추특권 취지에 반한다"고 지적했다.

다만 일각에선 대법원 최종 판단 전까지는 사법리스크가 남아있다고 해석한다. 현직 대통령에 대한 재판 진행 여부를 판단하는 것은 여전히 대법원 몫이기 때문이다. 장영수 고려대 교수는 "이 대표는 5개의 형사재판을 받고 있고, 대통령 당선 이후에도 재판 진행 여부는 해당 재판부가 판단하는 것"이라며 "선거법 사건에 대한 대법원 판단이 다른 재판부 판단의 기준이 될 것"이라고 내다봤다.

최동순 기자 dosool@hankookilbo.com