최상목 대통령 권행대행 겸 기획재정부 장관이 지난 31일 정부서울청사에서 국무회의를주재하면서 개회를 알리는 의사봉을 두드리고 있다. 대통령사진기자단

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최상목 대통령 권한대행이 국회의 임명동의를 받은 헌법재판관 후보자 3인 중 조한창(60·사법연수원 18기)·정계선(56·27기) 재판관만 임명하고 마은혁 후보자(62·29기)는 임명하지 않은 데 대한 비판이 계속되고 있다. 법률 전문가들은 이미 국회 선출 과정을 마치고 동등한 임명 자격을 지닌 후보자들을 최 권한대행이 임의로 선별해 임명한 것은 헌법에 위배된다고 입을 모았다.

헌법상 대통령은 국회가 선출한 헌법재판관 후보자 임명에 관한 재량권이 없다. 헌법 111조는 국회가 선출한 3인에 대해 대통령이 임명하도록 규정할 뿐, 그 외의 권한행사는 명문화하지 않았다. 대통령은 국회가 임명동의안을 통과하면 임명장을 건네는 형식적 임명권만 갖는다.

이 때문에 최 권한대행이 국회가 의결한 후보자 3인 중 2인만 골라 임명한 것은 사실상 ‘2차 심사 절차’를 밟은 것과 마찬가지라는 지적이 나온다. 최 권한대행은 조·정 재판관을 임명하면서 “여야가 합의에 근접한 후보자들”이라는 근거를 댔다. ‘여야 합의’라는 자의적 기준을 내세워 임명 여부를 결정한 셈이다. 김선택 고려대 법학전문대학원 교수는 “같은 조건으로 대통령 임명 단계에 올라간 후보자 중 일부만 임명하는 것은 최 권한대행이 국회 판단과 별개로 후보자 심사를 다시 한 것과 다름없다”고 말했다.

헌법상 권력분립 원칙을 어겼다는 점도 문제로 꼽힌다. 헌법은 헌법재판관에 대해 대통령이 임명한 3인, 대법원장이 지명한 3인, 국회가 선출한 3인 등 9인으로 구성하도록 했다. 권력을 분산해 균형 있는 헌법적 판단을 내리도록 한다는 취지에서다. 대통령이 이를 어기고 국회가 의결한 3인을 임명하지 않았을 뿐 아니라 그 중 일부만 선택하는 것은 그 자체로 위헌 행위라는 지적이 나온다. 헌법학자 100여명이 이름을 올린 ‘헌정회복을 위한 헌법학자회의’는 1일 입장문을 내고 “대통령이 국회 선출 재판관과 대법원장 지명 재판관 중 일부를 자기 뜻대로 선별적으로 임명하지 않는다면, 대통령은 헌재 구성에서 헌법이 예정한 것보다 더 큰 권한을 갖게 된다”며 “권력분립 원칙에 어긋나고 국회와 대법원장의 권한을 침해하는 것”이라고 밝혔다.

최 권한대행이 2인을 임명해 헌재는 6인 체제에서 8인 체제가 됐다. 그러나 1인 공석이 계속 유지되면서 불안정성이 완전히 해소되지는 않았다. 오는 4월 문형배·이미선 재판관이 퇴임하는데 현재로선 후임이 당장 임명될 가능성이 높지 않아 보인다. 문·이 재판관은 대통령이 임명한 재판관이어서 후임도 대통령이 임명해야 한다. 윤 대통령 탄핵심판 절차가 그때까지 종료되지 않으면 여전히 권한대행 체제여서 후임자 임명이 순탄치 않을 수 있다. 이 경우 헌재는 다시 6인 체제가 된다. 윤 대통령 측이 시도 중인 탄핵심판 지연 전략이 먹혀들어 이런 상황이 되면 ‘6인 결정’에 대한 논란이 재연될 수 있다. 한상희 건국대 법학전문대학원 교수는 “오는 4월을 생각하면 결정의 정당성을 확보할 수 있는 마지노선은 7인인데, 탄핵심판이 길어지면 또 논란이 일어날 수 있다”고 말했다.

김나연 기자 nyc@kyunghyang.com

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