윤석열 대통령이 지난달 7일 서울 용산 대통령실 브리핑룸에서 비상계엄과 관련해 대국민 담화를 열어 사과를 하고 있다. 대통령실 제공

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윤석열 대통령의 체포영장에 적힌 ‘형사소송법 일부 조항을 예외로 한다’는 대목을 두고 논란이 일고 있지만, 해당 조항이 애초 사람을 구속·체포하기 위한 수색에 적용되지 않기 때문에 문제가 없다는 주장이 나온다. 실제 한겨레가 입수한 ‘주석 형사소송법’에는 “물건의 발견 목적의 수색과 사람을 발견하기 위한 목적의 수색에 차이점이 많다는 점을 고려”할 필요가 있다며 사람 수색의 경우에는 관련 형소법 조항에 열거된 준용 규정만 지키면 된다는 대목이 등장한다. 주석 형사소송법은 한국사법행정학회에서 펴내는 형소법 해설서로 가장 최근인 2022년에 발간된 6판은 노태악 대법관이 대표 편집자로 참여했다.

논란은 서울서부지법이 지난달 31일 윤 대통령의 체포영장과 함께 수색영장을 발부하면서 ‘영장을 집행할 때 형소법 110조와 111조 적용은 예외로 한다’는 취지의 문구를 적은 사실이 알려지면서부터 시작됐다. 형소법 110·111조는 ‘군사상·직무상 비밀을 요하는 장소의 경우 책임자 승낙 없이는 압수·수색할 수 없다’고 규정한다. 이에 윤 대통령 쪽은 ‘위법한 영장’이라는 입장을 내놨고, 국민의힘은 영장을 발부한 판사 탄핵을 추진하겠다고 밝혔다.

하지만 형소법 110·111조는 물건 압수 혹은 수색에 적용되는 조항이다. 구속 등을 위해 사람을 수색하는 경우는 형소법 137조에 별도 규정이 있고, 이때 준용해야 하는 법률 조항을 열거한 138조에는 형소법 110·111조를 준용해야 한다는 내용이 존재하지 않는다. 형소법 119조(집행 중 출입금지), 120조(잠금장치 개방), 123조(책임자 참여), 127조(집행 중지 때 폐쇄)만 열거될 뿐이다.

구속·체포영장 집행을 위한 수색 때 형소법 110·111조 적용 예외는 검증영장 관련 형소법 조항과 견주면 더 뚜렷해진다. 검증영장은 신체검사, 분묘 발굴 등 증거를 추출하기 위해 법원이 발부하는 영장이다. 검증영장의 준용규정을 열거한 형소법 145조에는 군사상 비밀을 요하는 장소의 영장 집행을 위해서는 책임자의 승낙을 받아야 하는 110조가 포함된다. 검증영장의 경우는 형소법 110조를 지켜야 하지만, 체포영장의 경우에는 이를 준용할 필요가 없는 것이다.

영장전담 경험이 있는 수도권의 한 판사는 “아무 관계 없는 조항이나 법에 반하는 내용을 (영장에) 적었다면 문제가 되겠지만, (윤 대통령 수색영장에는) 당연한 내용을 강조해서 적은 것뿐이기 때문에 영장 효력에 문제가 있을 수 없다”라고 밝혔다.

판사 출신인 차성안 서울시립대 교수 역시 자신의 페이스북에 “형사소송법 제138조는 구속을 위한 피고인의 수색에 물건의 압수, 수색에 관한 여러 조항들을 준용하면서도 제110조, 제111조는 준용하지 않는다. 사람을 찾기 위한 수색이어서, 군사상, 공무상 비밀이 담긴 물건을 압수, 수색하는 경우와 달리 거부권을 줄 필요가 없다고 본 것”이라며 윤 대통령의 체포영장에 대해 “성실하고 치밀한 법리적 논증의 결과물”이라고 밝혔다.

김지은 기자 quicksilver@hani.co.kr